Київським апеляційним судом залишено без змін вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області

З вироку суду першої інстанції вбачається, що згідно зміненого обвинувального акту від 05.11.2015 року ОСОБА_1 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 07.04.2011 року).

Так, відповідно до наказу №600/3 від 04.06.2013 виданого начальником Головного управління юстиції у Київській області Міністерства юстиції України, ОСОБА_1 переведено з 11.06.2013 року на посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції (далі - головний спеціаліст), із збереженням 13 рангу державного службовця.

Посадовою інструкцією головного спеціаліста, затвердженою 04.12.2012 року, з якою ОСОБА_1 ознайомився, визначено, що він повинен знати Конституцію України, Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» інші Закони України; акти Президента України та Кабінету Міністрів України, які мають відношення до виконання його функціональних обов`язків.

Цією інструкцією визначено, що головний спеціаліст, відповідно до покладених на нього завдань, здійснює державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно відповідно до закону, а саме, встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України ОСОБА_1 , як працівник органу державної влади, зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Статтею 9 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (далі - Закону), визначено, що державний реєстратор є державним службовцем.

Частиною 2 ст.9 Закону, передбачено, що державний реєстратор встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями. Державний реєстратор приймає рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, про відмову в державній реєстрації, про її зупинення, внесення змін до Державного реєстру прав. У разі потреби державний реєстратор вимагає подання передбачених законодавством додаткових документів, необхідних для державної реєстрації прав та їх обтяжень.

Статтею 22 Закону передбачено, що у разі якщо документи для державної реєстрації прав та їх обтяжень подано не в повному обсязі, передбаченому нормативно-правовими актами, державний реєстратор у строк, встановлений частинами п`ятою, сьомою і восьмою статті 15 цього Закону для розгляду заявлених прав, приймає рішення про зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень і письмово повідомляє про це заявника.

Статтею 24 Закону установлено, що у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, зокрема якщо подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом, або не дають змоги встановити відповідність заявлених прав документам, що їх посвідчують.

За наявності підстав для відмови в державній реєстрації, державний реєстратор приймає рішення про відмову в державній реєстрації прав та їх обтяжень.

Безпосередні обов`язки ОСОБА_1 , як державного реєстратора, визначалися, на час вчинення злочину, Порядком державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 № 703 (далі - Порядок).

Таким чином, вищезазначені повноваження ОСОБА_1 свідчать про те, що, обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Бориспільського міськрайонного управління юстиції, останній здійснював повноваження державного реєстратора, а тому, в силу Примітки 1 до ст.364 КК України, будучи службовою особою, постійно здійснював функції представника влади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій.

Так, відповідно до договору оренди земельної ділянки від 28.05.2012 року, укладеного з Гірською сільською радою, ОСОБА_2 прийняв у строкове платне користування земельну ділянку (кадастровий номер 3220883201:01:006:0087) для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд загальною площею 0,12 га, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , строком на 49 років. Відповідно до п. 3 вказаного договору, на земельній ділянці розташований житловий будинок, який не введений в експлуатацію.

Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.08.2012 року визнано за ОСОБА_2 право власності на 1/2 частину будівельних матеріалів і конструкцій, що були використані для будівництва житлового будинку та господарських споруд за адресою: АДРЕСА_2 .

Рішенням Апеляційного суду Київської області від 19.11.2012 рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.08.2012 року скасовано та визнано за ОСОБА_3 право власності на 1/2 частину матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі будівництва житлового будинку та господарських споруд за адресою: АДРЕСА_2 . Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.08.2012 змінено та викладено в такій редакції: «визнати за ОСОБА_2 право власності на 1/2 частину матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі будівництва житлового будинку та господарських споруд за адресою: АДРЕСА_2 ».

18.09.2013 року ОСОБА_3 подала до відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції Київської області заяву про державну реєстрацію прав та їх обтяжень щодо реєстрації за нею права власності на об`єкт нерухомого майна - житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 та додатки до неї, а саме технічний паспорт б/н виданий 26.07.2013 року на житловий будинок за вищевказаною адресою та довідку Гірської сільської ради Бориспільського району № 551 від 09.09.2013 про поштову адресу.

Зазначена заява ОСОБА_3 була зареєстрована в базі даних про реєстрацію заяв і запитів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 18.09.2013 року за реєстраційним № 3002717.

25.10.2013 року державний реєстратор ОСОБА_1 , перебуваючи на робочому місці у відділі державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції Київської області, що знаходиться за адресою: вул. Київський Шлях, 79, в місті Борисполі Київської області, будучи службовою особою зазначеної державної установи, прийняв до розгляду заяву ОСОБА_3 про проведення державної реєстрації права власності на житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

У цей же день, опрацювавши подані ОСОБА_3 документи, державний реєстратор ОСОБА_1 виявив, що останньою надані лише заява про державну реєстрацію від 18.09.2013, технічний паспорт б/н виданий 26.07.2013 та довідка Гірської сільської ради Бориспільського району № 551 від 09.09.2013 про поштову адресу, та жодного правовстановлюючого документу, який би підтверджував відповідність заявлених ОСОБА_3 прав на будинок АДРЕСА_2 .

Переконавшись у відсутності необхідних документів для проведення державної реєстрації права власності на будинок за ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , з метою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_3 , використовуючи своє владне становище всупереч інтересам служби, в порушення ст. 22 Закону, п.п. 12, 13 Порядку, умисно, не встановив відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та зареєстрованими речовими правами на будинок АДРЕСА_2 , та не прийняв рішення про зупинення розгляду заяви ОСОБА_3 про державну реєстрацію прав.

Зокрема, зловживаючи владою, державний реєстратор ОСОБА_1 , не прийняв рішення про зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію, та в порушення п.п. 26, 27, 46 Порядку, не дотримався вимог зазначених норм, згідно яких документами, що підтверджують виникнення права власності та інших речових прав на нерухоме майно, серед інших є: свідоцтво про право власності на нерухоме майно, видане органом місцевого самоврядування або місцевою держадміністрацією до набрання чинності цим Порядком; державний акт на право власності на земельну ділянку або на право постійного користування земельною ділянкою; інші документи, що підтверджують виникнення права власності та інших речових прав на нерухоме майно відповідно до закону, які ОСОБА_3 не надала як додатки до заяви про державну реєстрацію від 18.09.2013.

В подальшому, цього ж дня, 25.10.2013 державний реєстратор ОСОБА_1 , перебуваючи на своєму робочому місці, зловживаючи владою, з метою одержання неправомірної вигоди ОСОБА_3 , використовуючи своє владне становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, в порушення ст. 24 Закону та п. 16 Порядку, прийняв неправомірне рішення № 7222626 від 25.10.2013 про проведення державної реєстрації права власності на житловий будинок АДРЕСА_2 за ОСОБА_3 .

Зокрема, державний реєстратор ОСОБА_1 , зловживаючи владою, діючи в інтересах ОСОБА_3 , яка мала намір отримати неправомірну вигоду у вигляді безпідставної реєстрації права власності на весь будинок АДРЕСА_2 , використовуючи свої владні повноваження, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, в порушення ст. 24 Закону, діючи умисно, не прийняв рішення про відмову у державній реєстрації прав та їх обтяжень на будинок за заявою ОСОБА_3 , незважаючи на те, що подані документи не відповідали вимогам, встановленим Законом, не давали змоги встановити відповідність заявлених прав документам, що їх посвідчують, а також незважаючи на те, що остання не надала жодного документу, передбаченого п.п. 26, 27, 46 Порядку, які підтверджують виникнення її права власності на будинок, а також права на земельну ділянку, на якій розташований зазначений будинок.

Зловживаючи владою, діючи умисно в інтересах ОСОБА_3 всупереч інтересам служби, 25.10.2013 року державний реєстратор ОСОБА_1 видав свідоцтво на право власності на нерухоме майно індексний №11596903 на об`єкт нерухомого майна: житловий будинок загальною площею 92,2 кв. м. за адресою: АДРЕСА_2 , згідно якого одноособовим власником зазначеного будинку була незаконно визначена ОСОБА_3 , у той час як відповідно до рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.08.2012 за ОСОБА_2 визнано право власності на 1/2 частину будівельних матеріалів і конструкцій, що були використані для будівництва житлового будинку та господарських споруд, за цією ж адресою.

Відповідно до висновку про вартість нерухомого майна від 23.12.2014, ринкова вартість 1/2 частини будівельних матеріалів, обладнання, виробів, конструкцій тощо, які були використані в процесі будівництва житлового будинку та господарських будівель і споруд за адресою: АДРЕСА_2 , станом на 25.10.2013 року склала 140367 гривень.

Внаслідок зловживання владою, в інтересах ОСОБА_3 , державний реєстратор ОСОБА_1, використовуючи свої владні службові повноваження всупереч інтересам служби, незаконно видав свідоцтво на право власності на нерухоме майно індексний №11596903, спричинивши ОСОБА_2 майнові збитки, у вигляді позбавлення останнього права власності на 1/2 частину будівельних матеріалів, обладнання, виробів, конструкцій тощо, які були використані в процесі будівництва житлового будинку та господарських будівель і споруд за адресою: АДРЕСА_2 , вартістю 140367 гривень, що станом на 25.10.2013 більше ніж у 100 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а тому згідно з ч. 3 Примітки до ст. 364 КК України є істотною шкодою.

Крім цього, державним реєстратором ОСОБА_1 , внаслідок зловживання своїми владними повноваженнями, також порушено закріплене ст.41 Конституції України право ОСОБА_2 володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, а саме 1/2 частиною будівельних матеріалів, обладнання, виробів, конструкцій тощо, які були використані в процесі будівництва житлового будинку та господарських будівель і споруд за адресою:   АДРЕСА_2 , що також є істотною шкодою, спричиненою інтересам ОСОБА_2 .

Таким чином, ОСОБА_1 прокуратурою було висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, а саме, зловживанні владою, тобто умисному, в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди правам та інтересам окремих громадян.

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24 грудня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 07.04.2011 року), та виправдано у зв`язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Бориспільської місцевої прокуратури Пророченко О.С. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24.12.2019 відносно ОСОБА_1 у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих функцій строком на 2 роки та штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом першої інстанції безпідставно визнано звіт ПП «Авто-Експерс» про оцінку нерухомого майна від 23.12.2014 недопустимим доказом. Так, в ході досудового розслідування слідчим СВ Бориспільського МВ ГУ МВС України в Київській області 01.12.2014 винесено постанову про призначення будівельно-технічної експертизи, виконання якої доручено саме ПП «Авто-Експрес». При цьому на вирішення експерта постановлено питання про ринкову вартість Ѕ частини матеріалів, обладнання того, які були використані в процесі будівництва житлового будинку та господарських споруд за адресою: АДРЕСА_2 .

Як наслідок, на виконання постанови ПП «Авто-Експрес» складено відповідний звіт про вартість Ѕ вартості матеріалів та обладнання, які слугували для будівництва, який досліджено в ході судового розгляду.

Прокурор вважає, що судом ухвалено незаконний виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_1 , що суперечить завданням кримінального провадження, передбаченим ст.2 КПК України та сприяє ухиленню винного від кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин.

В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 24.12.2019 відносно ОСОБА_1 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, та призначити відповідне покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_2 зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, в процесі судового розгляду підозрюваний ОСОБА_1 та свідки ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , вказують на те, що об`єкт реєструвався як новостворене майно, а відтак це була перша реєстрація новозбудованого будинку, та виникнення права власності.

Відповідно до п.26 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженим постановою КМУ від 22.06.2011  №703, для проведення державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно необхідними документами є документи, що підтверджують виникнення, перехід або припинення права власності та інших речових прав на нерухоме майно та інші документи, визначені цим Порядком.

Так, на думку апелянта, висновки суду першої інстанції про те, що вказаний порядок не містить обов`язку надання особою, яка подає заяву щодо реєстрації права власності, документа що підтверджує виникнення, перехід та припинення речових прав на земельну ділянку саме на вказану особу при реєстрації права власності на нерухоме майно, є хибним. Обов`язковість надання документа, що посвідчує речове право на земельну ділянку, передбачена законодавством. А відтак наступні висновки суду про те, що у ОСОБА_3 не було обов`язку надавати документ, що підтверджує прав на земельну ділянку є помилковим.

Окрім того, суд вказує, що стороною обвинувачення не доведено, у передбачений КПК України спосіб, наявність істотної шкоди, що є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за ч.1 ст.364 КК України. Проте, звіт ПП «Авто-Експерт» про оцінку нерухомого майна, був єдиним можливим документом, який підтверджує завдання ОСОБА_2 майнової шкоди. Оскільки під час судового розгляду ухвалою від 17.03.2016 у справі №359/5574/15-к було призначено судову експертизу, проте дана експертиза не була виконана так як не було забезпечено доступу до будинку, саме ОСОБА_3 , хоча її представник ОСОБА_5 був належним чином повідомлений про необхідність надання доступу для проведення експертизи.

Крім того, визнання ОСОБА_2 потерпілим, відповідно до ст.55 КПК України вже саме по собі передбачає, що особі кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.

До того ж, матеріальна шкода завдана ОСОБА_1 внаслідок незаконних дій, фактично позбавила потерпілого ОСОБА_2 права власності на будинок, що фактично призвело до порушення його конституційних прав.

На противагу доводам апеляційних скарг прокурора та потерпілого захисник обвинуваченого ОСОБА_1 - адвокат Баховський М.М. подав заперечення, в якому просить вирок Бориспільського районного суду міста Києва 24 грудня 2019 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора та потерпілого без задоволення.

Захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційних скарг висновків суду першої інстанції не скасовують. Суд першої інстанції повно дослідив докази обвинувачення та захисту та надав їм належну оцінку. Висновки суду першої інстанції перебувають у логічному зв`язку з дослідженими доказами та законодавством якими врегульовані спірні правовідносини. Так, під час розгляду провадження в суді першої інстанції сторона обвинувачення не спромоглась надати допустимі та належні докази вини обвинуваченого, а також навіть сформулювати конкретне обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, колегія суддів вважає, що вищезазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Як вбачається з вироку  суду першої інстанції, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_1 , а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд, під час розгляду кримінального провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону,  забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено  ОСОБА_1  обвинувачення, допитав безпосередньо свідків та потерпілого, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку.

З матеріалів кримінального провадження та, зокрема, виправдувального вироку вбачається, що в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 07.04.2011), не визнав у повному обсязі та показав, що в жовтні 2013 року йому від начальника реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_12 було передано на виконання справу на реєстрацію права власності на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 . Документи ці приймав ОСОБА_6 ОСОБА_3 для реєстрації права власності надала копію паспорта та ідентифікаційного номера, технічний паспорт, довідку з сільської ради про присвоєння поштової адреси ( АДРЕСА_2 ), квитанцію про сплату держмита. Згідно ст.4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно», в редакції яка діяла на момент здійснення ним реєстрації, право власності на житловий будинок, могло бути зареєстровано незалежно від того, чи зареєстровано право власності на земельну ділянку, на якій він розташований. Документу на підтвердження права власності ОСОБА_3 не надала, оскільки будинок не проходив реєстрацію, а реєструвався як новостворене майно. Жодного рішення суду він не бачив. В реєстрі судових рішень пошуки він також не здійснював, оскільки рішення суду ОСОБА_3 до заяви не долучалось, а отже і перевіряти йому було нічого. При прийнятті рішення про державну реєстрацію права власності на майно за ОСОБА_3 він керувався Законом України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», Постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 № 703 про затвердження Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а також роз`ясненнями вищого керівництва реєстраційної служби. Після отримання вказаних документів він прийняв рішення про державну реєстрацію та видав ОСОБА_3 свідоцтво про право власності на будинок та Витяг з Реєстру. При здійсненні реєстрації ним перевірялася наявність співвласників даного нерухомого майна в реєстрі по ОСОБА_3 та по адресі. Пошуки в реєстрі ні до 2013 року, ні після 2013 року ніяких результатів не дали. Ні заборон, ні співвласників виявлено не було, оскільки будинок реєструвався як новостворене майно. Більше того, будинок був побудований до 1992 року, і для реєстрації прав власності на нього достатньо було технічного паспорту та довідки про поштову адресу. З ОСОБА_3 він ніколи не зустрічався, і побачив її вже безпосередньо під час розгляду справи в суді.

Натомість, ключовими доказами сторони обвинувачення, на якому ґрунтувалося обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 07.04.2011 року), та які були досліджені судом першої та частково судом апеляційної інстанцій є:

- показання потерпілого ОСОБА_2 , який пояснив  в суді першої інстанції,  що він випадково дізнався, про те, що ОСОБА_3 отримала свідоцтво про право власності на будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Після цього він звернувся до начальника реєстраційної служби, надавши копію свого паспорту, технічний паспорт на будинок, рішення суду про визнання за ним та ОСОБА_3 по 1/2 частині спірного будинку та запитав, на яких підставах за ОСОБА_3 було зареєстроване право власності на ввесь будинок. Не отримавши інформації, він звернувся до прокуратури. На даний час спірний будинок та земельна ділянка зареєстровані за ОСОБА_3 . На момент подання ОСОБА_3 заяви про реєстрацію права власності на спірний будинок, останній було відомо про наявність рішення суду, яким вказаний будинок було поділено між нею та ним порівну по 1/2 частині. В 2015 році він тричі звертався до реєстраційної служби для реєстрації права власності, надавав усі документи, але йому було відмовлено.

- показання свідка ОСОБА_6 , який пояснив, що приблизно в 2014 році він працював державним реєстратором у реєстраційній службі Бориспільського міськрайонного управління юстиції. На скільки він пам`ятає, для реєстрації права власності на будинок за адресою: АДРЕСА_2 , документи подавала ОСОБА_3 . Він здійснював прийом вказаних документів, після чого передавав їх керівництву, а керівництво в свою чергу здійснювало розподіл документів між державними реєстраторами, які повинні були здійснювати реєстрацію права власності. ОСОБА_3 було надано технічний паспорт, виписку з домової книги, паспорт та ідентифікаційний номер. Документ про право власності на земельну ділянку не надавався, оскільки на той час обов`язкової його подачі не було. Що ще додавала ОСОБА_3 він не пам`ятає. На той час у 2013 році, державний реєстратор не перевіряв наявність судових рішень щодо майна, право власності на яке підлягає реєстрації. Право власності на будинок за адресою: АДРЕСА_2 , за ОСОБА_3 , було зареєстрованого ОСОБА_1

- показання свідка ОСОБА_3 , яка пояснила суду, що вона з 1984 року проживала в будинку за адресою: АДРЕСА_2 . Вказаний будинок побудували її батьки. Земельна ділянка надавалась ОСОБА_2 . В 1994 році вона розлучилася з потерпілим ОСОБА_2 . Право власності на вказаний будинок не було оформлено. З метою реєстрації права власності на вказаний будинок вона звернулася з заявою до реєстраційної служби. Разом з заявою вона надала копію паспорту та ідентифікаційного номеру, довідку з сільської ради про поштову адресу, технічний паспорт на будинок, а також квитанцію про сплату держмита. Ніякого рішення суду в реєстраційну службу та документу про право власності на земельну ділянку вона не надавала.

- показання свідка ОСОБА_7 , яка пояснила, що з 2013 року вона працює заступником директора ТОВ «Техінвентаризація» (директором товариства є ОСОБА_8 ). 25 липня 2013 року до ТОВ «Техінвентаризація» звернулася ОСОБА_3 разом з ОСОБА_5 з замовленням на оформлення технічної інвентаризації за адресою: АДРЕСА_2 . Вказане замовлення було оформлено за № 46 2013. Нею особисто була проведена технічна інвентаризація даного домоволодіння та був складений технічний паспорт на вказане домоволодіння, після чого він був виданий замовнику. Присутність власника майна при проведенні інвентаризації необов`язкова. Замовник інвентаризації не повинен бути обов`язково власником майна. Вказана інвентаризація проводилася в межах Інструкції про технічну інвентаризацію 2001 року зі змінами та додатками станом на 2013 рік. В інструкції 2001 року було вказано, що інвентаризація проводиться на підставі замовлення, яке оформлюється в КБТІ та реєстрації права власності об`єкта нерухомого майна. Відповідно до наказу для проведення інвентаризації була прийнята інструкція зі змінами та додатками станом на 2013 рік. Згідно цієї інструкції інвентаризація проводиться на підставі договору суб`єктами господарювання, які мають в штаті одного чи двох кваліфікованих спеціалістів. Для укладення такого договору необхідно паспорт громадянина України та ідентифікаційний код; також необхідно сплатити вартість послуги. Надання правовстановлюючих документів для укладення даного договору не є обов`язковим, оскільки технічна Інвентаризація проводиться на підставі Інструкції про технічну інвентаризацію, яка базується на Будівельних нормах і правилах з додатками, які не регламентують право власності.

Судом також були досліджені наступні письмові докази:

- договір оренди земельної ділянки від 28.05.2012 року, укладеного між Гірською сільською радою та ОСОБА_2 , відповідно до якого останній прийняв в строкове, платне, користування на термін 49 років земельну ділянку з кадастровим номером 3220883201:01:006:0087, загальною площею 0,1200 га, для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, яка розташована в АДРЕСА_2.

- рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.08.2012 року, яким  відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_3 про визнання права власності на конструктивні елементи, матеріали, обладнання, не введеного в експлуатацію будинку розташованого в АДРЕСА_2 . Задоволено зустрічний позов ОСОБА_2 . Визнано за ОСОБА_2 право власності на 1/2 частину будівельних матеріалів і конструкцій, що були використані для будівництва житлового будинку та господарських споруд за адресою АДРЕСА_2 (том 2 а.с.135-138, том 3 а.с.81-84). Рішенням Апеляційного суду Київської області від 19.11.2012 року вказане рішення частково скасовано та змінено. Визнано право власності за ОСОБА_3 та ОСОБА_2 по 1/2 частині матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі будівництва житлового будинку та господарських споруд за адресою: АДРЕСА_2.

- копія реєстраційної справи № 192907632208, розпочатої 18.09.2013 року , з якої вбачалось, що 18.09.2013 року ОСОБА_3 звернулася до реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції Київської області із заявою про реєстрацію прав та їх обтяжень. До своєї заяви ОСОБА_3 долучила дві копії квитанцій про сплату державного мита, копію свого паспорту та ідентифікаційного номеру, довіреність на ім`я ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , довідку Гірської сільської ради від 09.09.2013 року № 551 про адресу, технічний паспорт на будинок за адресою: АДРЕСА_2 , виготовлений ТОВ «Техінвентаризація». Вказану заяву разом з доданими до неї документами, згідно картки прийому заяви № 5969060 було прийнято державним реєстратором ОСОБА_6 та зареєстровано у базі даних про реєстрацію заяв і запитів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 18.09.2013 року о 09:33:08 за реєстраційним номером 3002717 (том 1 а.с.87-114). Заяву ОСОБА_3 , зареєстровану у базі даних про реєстрацію заяв і запитів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 18.09.2013 року о 09:33:08 за реєстраційним номером 3002717, в подальшому було передано начальником реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_12 - головному спеціалісту відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції у Київській області ОСОБА_1 .

Посадова інструкцію головного спеціаліста відділу державної реєстрації речових прав на нерухоме майно реєстраційної служби Бориспільського міськрайонного управління юстиції у Київській області відповідно до якої до завдань та обов`язків ОСОБА_1 зокрема входили: - здійснення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно відповідно до закону (встановлення відповідності заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутності суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими правами на нерухоме майно: відповідність обов`язкового дотримання письмової форми правочину та його нотаріального посвідчення (у випадках, встановлених законом); відповідність повноважень особи, яка подає документи на державну реєстрацію, та сторін (сторони) правочину, згідно з яким відбувається державна реєстрація виникнення, переходу, припинення прав на нерухоме майно або обтяження таких прав; відповідність відомостей про нерухоме майно, наявних у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та поданих документах; відповідність даних про наявність (або відсутність) інформації та/або відповідних документів, що свідчать про накладення (зняття) заборони (арешту) або інших обтяжень, що перешкоджають державній реєстрації прав, у тому числі відсутність встановлених законом заборон на відчуження нерухомого майна; наявність факту виконання умов правочину, з яким закон та/або договір (угода) пов`язує можливість проведення державної реєстрації виникнення, переходу, припинення прав на нерухоме майно або обтяження таких прав; приймає рішення про державну реєстрацію прав, відмову в такій реєстрації, її зупинення, про державну реєстрацію обтяжень, про скасування запису, погашення запису та внесення змін до записів у Державному реєстрі прав; відкриває та веде реєстраційні і облікові справи щодо об`єктів нерухомого майна; видає свідоцтва про право власності на нерухоме майно у випадках, встановлених законом; підписує свідоцтво про право власності на нерухоме майно і засвідчує печаткою; видає витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно; у разі потреби вимагає подання передбачених законодавством додаткових документів, необхідних для державної реєстрації прав та їх обтяжень).

- висновок товарознавчої експертизи ПП «Авто-Експрес» про визначення ринкової вартості 1\2 частини будівельних матеріалів, обладнання, виробів, конструкцій тощо, які були використані в процесі будівництва житлового будинку та господарських споруд, за адресою: АДРЕСА_2 від 25.10.2013 року, який складений оцінювачами ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

- інші матеріали провадження.

Аналіз вказаних доказів указує на правильність висновків суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України.

Посилання прокурора та потерпілого щодо допущеної судом першої інстанції неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону, є необґрунтованими та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Навпаки, суд першої інстанції, керуючись законом, всебічно, повно та неупереджено дослідив наявні у справі докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності. Доводи прокурора та потерпілого, викладені в апеляційних скаргах, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не доведено належними, достатніми та допустимими доказами винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.1 ст.364 КК України як зловживання владою, тобто умисне, в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди правам та інтересам окремих громадян.

Відповідно до примітки 3 до ст. 364 КК України - істотною шкодою у статтях 364, 365, 367, якщо вона полягає у заподіянні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відповідно до п.6 ч.2 ст. 242 КПК України (в редакції Закону 1261-VII від 13.05.2014 року) - слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Відповідно до ч.1 ст.69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Відповідно до вимог ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Так, сторона обвинувачення на підтвердження наявності істотної шкоди надала суду висновок ПП «Авто-Експрес» про оцінку нерухомого майна від 23.12.2014 року, відповідно до якого ринкова вартість 1/2 частини будівельних матеріалів, обладнання, виробів, конструкцій, що були використані в процесі будівництва садибного житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , станом на 25.10.2013 року становить 140367,00 грн. (том 1 а.с.140-193).

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що матеріалами провадження підтверджується те, що сторона обвинувачення не зверталася до експерта, який відповідає вимогам ст. 69 КПК України та не має в своєму розпорядженні висновку експерта, який відповідає вимогам ст.ст. 101 та 102 КПК України. Крім того,  такий доказ, як висновок складений оцінювачем, не є джерелом доказів в контексті положень ч.2 ст.86 КК України, та як наслідок є недопустимим доказом. Тобто, стороною обвинувачення не доведено, у передбачений КПК України спосіб, наявність істотної шкоди, що є обов`язковою умовою для кваліфікацій дій за ч.1 ст.364 КПК України.

Також, судом першої інстанції було враховано те, що потерпілий ОСОБА_2 в ході розгляду справи також не зазначив про завдання саме ОСОБА_1 йому будь-якої шкоди.

Доводи прокурора про те, що викладені у вироку суду висновки не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду, зокрема, те, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а окремі висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності є безпідставними, оскільки судом першої інстанції досліджено та оцінено всі надані стороною обвинувачення докази з дотриманням положень ст.94 КПК України, усі висновки суду підтверджуються доказами, яким дана належна оцінка.

Дослідивши вказані докази, проаналізувавши їх, та надавши їм належну правову оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами те, що ОСОБА_1 умисно, в інтересах третіх осіб використовував як службова особа, владу всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди правам та інтересам окремих громадян, тобто вчинив зловживання владою, отже обвинувачення ґрунтується на припущеннях, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, а тому ОСОБА_1 необхідно визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України та виправдати, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Таких висновків суд першої інстанції дійшов з урахуванням досліджених та проаналізованих доказів, наданих стороною обвинувачення.

Таким чином, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину не доведена з дотриманням при цьому принципу "поза розумним сумнівом". Його зміст сформульовано в п. 43 рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 року у справі "Кобець проти України", доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення, що в даному випадку стороною обвинувачення дотримано не було.

З урахуванням даних положень статей 364 та 364-1 КК України, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про те, що використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби з метою відмінною від мети отримання саме неправомірної вигоди будь-ким, на даний час не є карним діянням.

Під час судового розгляду даного кримінального провадження судом не встановлено фактів отримання неправомірної вигоди обвинуваченим ОСОБА_1 , свідком ОСОБА_3 чи іншими особами.

Відповідно до ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Відповідно, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, чи обтяжує кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

В даному випадку, пред`явленим обвинуваченням, яке було змінено прокурором Динником І.В. та Бориспільським міжрайонним прокурором Ульмером М.М. 05.11.2015 року, становище обвинуваченого ОСОБА_1 було значно погіршено, оскільки прокурором на власний розсуд було розширено можливість притягнення особи до кримінальної відповідальності та кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_1 таким чином, що вони були вчинені ним з іншою метою, ніж з метою отримання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної чи юридичної особи.  

Пред`явленим зміненим обвинуваченням ОСОБА_1 обвинувачується в умисному, в інтересах третіх осіб, використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди правам, свободам та інтересам окремих громадян, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України (в редакції 07.04.2011 року).

Разом із тим, така обов`язкова ознака складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України (в редакції від 28.02.2014 року), як вчинення дій з метою одержання неправомірної вигоди для самих себе, або іншої фізичної чи юридичної особи, прокурором не встановлена, обвинуваченому ОСОБА_1 не інкримінована.

В ході судового розгляду справи, зокрема з показів свідків, судом було встановлено, що документи від ОСОБА_3 приймав ОСОБА_6 , після чого він передав їх керівництву для проставлення резолюції, і вже після резолюції ці документи потрапили до державного реєстратора ОСОБА_1 . Крім того, відповідно до показів свідків також не вбачається, що ОСОБА_1 під час подачі документів бачив особу, яка подавала ці документи. Стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 були раніше знайомі та те, що ОСОБА_1 діяв в інтересах ОСОБА_3 .

Таким чином, суд приходить до висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 07.04.2011 року), оскільки склад злочину в редакції від 07.04.2011 року змінений та відповідальність за вчинення таких дій скасована Законом України №476-VІІ від 21.02.2014 року «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції», який набрав чинності 28.02.2014 року, за винятком випадку вчинення даних дій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе чи іншої фізичної або юридичної особи, яка в свою чергу обвинуваченому ОСОБА_1 не інкримінована.

Перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційних скарг, обставин та фактів, які могли б вплинути на обґрунтованість прийнятого судом рішення щодо визнання невинуватим та виправдання ОСОБА_1 за ч.1 ст.364 КК України і не були досліджені чи належним чином оцінені судом першої інстанції, апеляційний суд не вбачає.

Всі інші доводи, які викладені в апеляційних скаргах прокурора та потерпілого, не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.

Порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які можуть бути підставою скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегією суддів не встановлено.

Таким чином, виправдувальний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, оскільки постановлений згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, з наведенням належних і достатніх мотивів для його ухвалення, а тому підстав для його скасування, про що ставиться питання в апеляційних скаргах прокурора  та потерпілого ОСОБА_2 , колегія суддів не вбачає.

Деталі за посиланням: Ухвала Київського апеляційного суду