Апеляційним судом Київської області змінено вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області

11 серпня 2015 року суддею Борцем Є.О. оголошено вирок у кримінальному провадженні відносно ОСОБИ 3 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого  ч.3 ст.307 КК України, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також збут особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великому розмірі, вичнені повторно організованою групою та виправдано за ч.3 ст.305 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу цього злочину

Згідно вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2015 року ОСОБА_3 засуджено за ч.3 ст.307 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього його особистого майна та виправдано за ч.3ст.305 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу цього злочину.

Цим же вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 21 березня 2016 року апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_3, захисників Березуцького Ю.В. в інтересах ОСОБА_7, Тихого А.А. в інтересах ОСОБА_4 залишено без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2015 року - без змін. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_4 у строк покарання строк його попереднього ув'язнення, а саме з 17 травня 2013 року по 21 березня 2016 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК Українизараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув'язнення, а саме з 19 жовтня 2012 року по 21 березня 2016 року включно, із розрахунку, 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк її попереднього ув'язнення, а саме з 03 жовтня 2012 року по 21 березня 2016 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_3 у строк покарання строк його попереднього ув'язнення, а саме з 04 жовтня 2012 року по 21 березня 2016 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі. У задоволенні клопотання про застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» щодо ОСОБА_7 на стадії апеляційного розгляду відмовлено.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 березня 2017 року касаційну скаргу засудженого ОСОБА_3 задоволено частково, вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 21 березня 2016 року щодо ОСОБА_3 змінено, виключено із мотивувальної частини судових рішень посилання на явку з повинною як на доказ. У порядку ст.433 КПК України виключено із мотивувальної частини судових рішень посилання на вчинення ОСОБА_3 інкримінованого злочину у складі організованої групи разом із ОСОБА_8, зазначивши, що злочин учинено у складі організованої групи разом із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження. У решті судові рішення залишено без змін.

Ухвалою Верховного Суду України від 23 листопада 2017 року заяву заступника Генерального прокурора задоволено, ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 березня 2017 року щодо ОСОБА_3 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду касаційної інстанції.

Постановою Верховного Суду від 17 квітня 2018 року касаційну скаргу засудженого ОСОБА_3 задоволено частково, ухвалу Апеляційного суду Київської області від 21 березня 2016 року щодо ОСОБА_3 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Із огляду на зазначене, апеляційним судом вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2015 року переглядається лише щодо ОСОБА_3 у частині його засудження за ч.3 ст.307 КК України.

 Не погоджуючись з ухваленими по кримінальному провадженні рішенням суду Особа 3 просить скасувати вирок скасувати та закрити кримінальне провадження відносно нього, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, просив

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що всупереч положенням кримінального процесуального закону, судом було відмовлено у задоволенні його клопотань про виклик свідків ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_13, ОСОБА_24, ОСОБА_25, не були розглянуті клопотання щодо неправомірних дій слідчих та працівників СБУ, порушено права на захист. Стверджував, що свідки ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28 дали покази, які вказують на його непричетність до інкримінованих правопорушень, проте суд не взяв їх до уваги. Крім того, покази, які ОСОБА_26 дала 07 листопада 2013 року в судовому засіданні не відповідають тим, які викладені у вироку, про що свідчить відповідний аудіозапис. Також свідок ОСОБА_29 у своїх показах постійно плуталась, вони не збігаються із тими, які вона давала під час досудового розслідування. На думку ОСОБА_3, слідчий не міг виступати свідком та надавати покази. Також, апелянт вказував на те, що його показання та показання ОСОБА_7 були надані під фізичним і психологічним тиском працівників правоохоронних органів, а тому не могли бути покладені в основу вироку. Вважав, що досудовим та судовим слідством не доведено його вини, а пред'явлене обвинувачення ґрунтується на доказах, одержаних незаконним шляхом та припущеннях. Слідчим були спотворені протоколи допиту свідків ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, які в судовому засіданні повідомили, що таких показів на досудовому слідстві вони не надавали. Крім того, явка з повинною не містить підпису, а протокол обшуку за його місцем реєстрації не відповідає фактичним обставинам справи, також висновок експерта від 15 квітня 2013 року є незаконним. Стверджував, що судом невірно кваліфіковані його дії, через малозначність вони не становлять великої суспільної небезпечності, а також на те, що не враховані пом'якшуючі обставини - наявність на утриманні неповнолітньої дитини та батька учасника ліквідації ЧАЕС, позитивні характеристики, відсутність судимостей.

У доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_3 зазначив, що справа проти нього сфальсифікована, у кримінальному провадженні відсутні докази того, що ОСОБА_6 давав йому вказівки стосовно випарювання, розфасування та розповсюдження наркотичних засобів, також не було зафіксовано жодної розмови з ОСОБА_7, в якій би вони домовлялись про зустріч, ні з ким із обвинувачених він не взагалі не спілкувався, на місці злочину був випадково. Також у томі № 3 відсутні сторінки № 3,7, 39, 42, 74-75, 76-77, 80-81, 97-102, 115-118, 119-120, 255, томі № 4 відсутні сторінки № 28, 39-41, 50, 61, 91, 101, 112-113, 175, 190, 214, томі № 6 відсутні сторінки № 127, 130, 133, 169-176, 220, 241, томі № 8 відсутні сторінки № 37-58. Вказував, що висновок експерта № 242/5 від 28.02.2013 року не відповідає дійсності, оскільки він не торкався замінених речей, а тримався лише за ручки пакету, на які спецречовина не наносилась. Протокол огляду місця події під час затримання не відповідає фактичним обставинам, оскільки таких показань він насправді не давав. Крім того, у справі відсутні протоколи обшуку та вилучення речей у ОСОБА_30 Зазначив також, що під час обшуку йому було підкинуто аркуш паперу з написом «21:00 АДРЕСА_5», поняті не були присутні під час забору проб повітря. Повідомив, що неодноразово звертався із скаргами на дії і бездіяльність слідчого і прокурора щодо застосування до нього фізичного та психологічного тиску з метою дачі визнавальних показів. Звертає увагу на те, що були порушені строки з затримання до обрання йому запобіжного заходу.

Ухвалою апеляційного суду Київської області від 26 червня 2018 року апеляційну скаргу  із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_3 задоволено частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2015 року відносно ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_3,ОСОБА_7 змінено в частині щодо ОСОБА_3.

Виключено із мотивувальної частини вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2015 року посилання на явку з повинною як на доказ.

У порядку ст.433 КПК України виключено із мотивувальної частини вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2015 року посилання на вчинення ОСОБА_3 інкримінованого злочину у складі організованої групи разом із ОСОБА_8, зазначивши, що кримінальне правопорушеня учинено у складі організованої групи разом із особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.

В решті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 серпня 2015 року залишено без змін.

При цьому суд виходив з того, що висновки місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, та правильність кваліфікації його протиправних дій за вказаною статтею, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених доказів, та є вірними.

Зокрема, винуватість ОСОБА_3 у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу в особливо великому розмірі вчиненому організованою групою підтверджується даними, що містяться у протоколі очної ставки між ОСОБА_3 та ОСОБА_6 від 19 жовтня 2012 року, згідно якого ОСОБА_3 зазначав про обставини вчинення ним інкримінованого правопорушення в складі організованої групи.

Окрім того, міськрайонний суд обґрунтовано поклав в основу вироку, як докази винуватості ОСОБА_3: дані, що містяться у протоколах огляду інформації від 7 та 14 травня 2013 року, з яких убачається, що ОСОБА_6, який перебував під вартою систематично телефонував ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_8, у свою чергу ОСОБА_3 також здійснював телефонні дзвінки ОСОБА_6 Окрім того, ОСОБА_7 телефонувала ОСОБА_8, ОСОБА_6 та ОСОБА_3; даними, що містяться на СD-дисках із записами цих телефонних розмов; висновком експерта № 12/4 від 15 квітня 2013 року, з якого убачається, що ОСОБА_3 брав участь у телефонних розмовах, негласно зафіксованих із каналів мобільного зв'язку.

Також винуватість ОСОБА_3 підтверджується даними, що містяться у протоколі обшуку від 12 грудня 2012 року в будинку по АДРЕСА_4.

Судом першої інстанції було допитано в судовому засіданні свідків ОСОБА_31, ОСОБА_9, ОСОБА_26, ОСОБА_32, ОСОБА_11, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_27, експертів ОСОБА_33 та ОСОБА_34 та надано їхнім показам відповідну оцінку.

Ці та інші наведені у вироку міськрайонного суду докази переконливо свідчать про те, що ОСОБА_3 винний у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_3 в апеляційній скарзі про недоведеність його винуватості і про те, що висновки суду в цій частині ґрунтуються виключно на припущеннях, не відповідають матеріалам кримінального провадження, є безпідставними та спростовуються сукупністю наведених у вироку доказів.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_3 на спотворення показань свідка ОСОБА_26, у вироку є таким, що не відповідають матеріалам кримінального провадження та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Судом першої інстанції досліджено також показання ОСОБА_3 та обґрунтовано визнано їх неправдивими, оскільки вони спростовуються іншими доказами, безпосередньо дослідженими судом, які підтверджують винуватість останнього у вчиненні злочинів.

Щодо визнання недопустимими доказами висновків фоноскопічних експертиз, то встановлено, що під час проведення цих експертиз порушень кримінального процесуального закону та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 року, не було, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_3 у цій частині є безпідставними. Кримінальний процесуальний закон не забороняє отримувати умовно-вільні зразки голосу, отримані при провадженні процесуальних дій, в ході яких застосовувався звукозапис. Крім того, допитані в суді першої інстанції експерти також пояснили, що практика відібрання у обвинувачених під час проведення слідчих дій зразків голосу є правильною, оскільки особа, не знаючи про те, що запис буде використовуватись при проведенні експертизи, не буде умисно змінювати свій голос.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_3 на незаконність та невідповідність протоколів огляду місця події від 04 жовтня 2012 року та обшуку від 12 грудня 2012 року фактичним обставинам провадження свого підтвердження під час апеляційного розгляду не знайшли. Дані протоколи складені та оформлені відповідно до вимог ст.104 КПК України, підписані усіма учасниками, пропозиції та зауваження не надходили (т.3, а.п.103-107; т.9, а.п.132-134).

Сумнівними є апеляційні доводи ОСОБА_3, про застосування правоохоронними органами до нього психологічного та фізичного впливу. Ця обставина перевірялась також судом першої інстанції, проте свого підтвердження не знайшла.

При цьому, у матеріалах кримінального провадження дійсно відсутні аркуші справи, як на це посилається обвинувачений ОСОБА_3, зокрема, у томі № 3 відсутні сторінки № 3,7, 39, 42, 74-75, 76-77, 80-81, 97-102, 115-118, 119-120, 255, у томі № 4 відсутні сторінки № 28, 39-41, 50, 61, 91, 101, 112-113, 175, 190, 214, томі № 6 відсутні сторінки № 127, 130, 133, 169-176, 220, 241, у томі № 8 відсутні сторінки № 37-58. Враховуючи те, що суд першої інстанції у своєму вироку не посилався на документи, які містяться на цих аркушах, як на процесуальні джерела доказів вини обвинуваченого, даний факт не може бути підставою для скасування або зміни судового рішення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом було задоволено клопотання учасників про допит свідків ОСОБА_18, ОСОБА_17, ОСОБА_35 та прокуратурою вживались відповідні заходи. Проте з об'єктивних причин явка цих осіб у судове засідання була неможлива (т.18, а.п.71-76).

У процесі досудового розслідування та під час судового провадження були встановлені та досліджені всі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, допитані всі особи, показання яких мають значення для кримінального провадження, а тому колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, непричетність обвинуваченого ОСОБА_3 до вчинення інкримінованого йому правопорушення, однобічність і неповноту досудового розслідування і судового провадження, є безпідставними.

Доказів того, що досудове слідство було проведено з явним обвинувальним ухилом чи про можливу фальсифікацію матеріалів кримінального провадження, у ході апеляційного розгляду колегією суддів виявлено не було.

При призначенні ОСОБА_3 покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, обставини, що обтяжують та пом'якшують покарання та дійшов вірного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення.

Призначене покарання ОСОБА_3 є домірним вчиненому і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Отже, вважати, що судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, немає підстав.

Доводи засудженого про безпідставність посилання у судових рішеннях на його явку з повинною як на доказ, заслуговують на увагу, оскільки ці показання ОСОБА_3 надані без належного дотримання вимог кримінального процесуального закону.

Окрім того, при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним зазначено, що ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення у складі організованої групи разом із ОСОБА_8, що полягає виключенню із оскаржуваного вироку, оскільки при перевірці встановлено, що відносно останнього матеріали виділені в окреме провадження.

Проте, при перевірці даного кримінального провадження місцевий суд не звернув уваги на допущені порушення, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні.