Отримуйте інформацію лише з офіційних джерел
Єдиний Контакт-центр судової влади України 044 207-35-46
10 травня 2018 року суддею Журавським В.В. оголошено вирок у кримінальному провадженні відносно ОСОБИ 3, яким визнано ОСОБУ 3 винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачеих ч. 2 ст. 187 та ч. 2 ст. 185 КК України. Особа 3 вчинив умисні дії, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров’я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого та таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.
Згідно вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2018 року ОСОБА_3 засуджено та призначено йому покарання: за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією належного йому майна;за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Згідно вимог ч.ч.1, 2 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_3 у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), зараховано ОСОБА_3 у строк відбування покарання за цим вироком строк його попереднього ув'язнення, ухвалено рахувати період з моменту його взяття під варту, а саме 04 грудня 2016 року по день набрання даного вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу без змін.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_5 задоволено в повному обсязі. Цим же вироком вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Не погоджуючись з ухваленими по кримінальному провадженні рішенням суду прокурор не оспорюючи вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 та доведеності його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10.05.2018 року змінити, зарахувати ОСОБА_3 у строк відбування покарання термін попереднього ув'язнення з 04.12.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили - з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 1 день позбавлення волі; виключити з мотивувальної частини вироку висновок суду про визнання обставиною, яка відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_3 - рецидив злочинів. У решті вирок суду залишити без змін.
Свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції безпідставно визнано рецидив злочинів обставиною, що згідно п.1 ч.1 ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_3, адже ч.4 ст.67 КК України встановлено, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Крім того, висновок місцевого суду про зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_3 у строк відбування покарання строку попереднього ув'язнення з 04.12.2016 року по день набрання вироком суду законної сили, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, суперечить вимогам закону України про кримінальну відповідальність. Так, на момент ухвалення оскаржуваного вироку ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-УІІІ від 26.11.2015 року щодо зарахування одного дня попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі вже втратила законну силу. Натомість, чинною була ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №2046-УІІІ від 18.05.2017 року, згідно якою до строку покарання враховується один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі. Отже, місцевий суд фактично застосував закон, який на момент ухвалення вироку вже не діяв.
Не погоджуючись з ухваленими по кримінальному провадженні рішенням суду засуджений просить переглянути вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10.05.2018 року у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальності та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема в частині його засудження за ч.2 ст.187 КК України.
Мотивуючи свої вимоги зазначає, що визнав вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, проте із висновками суду першої інстанції про його винуватість у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, погодитися не може. Так, місцевим судом в порушення вимог ст.321 КПК України не було з'ясовано усіх обставин кримінального провадження. Водночас сторона обвинувачення жодним чином не обґрунтувала його винуватості за оскаржуваним епізодом, обмежившись лише переліком доказів. Також, у судове засідання не було доставлено речові докази для дослідження, не викликано експертів. Крім того, під час відкриття матеріалів кримінального провадження речові докази не надавались апелянту для ознайомлення, що виключає їхню допустимість. Неприпустимим також є визнання показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 доказами винуватості апелянта, адже вони є працівниками органу досудового розслідування та фальсифікували матеріали кримінального провадження у частині здійснення нападу на потерпілого ОСОБА_13 із ножем, який на той час зберігався у ОСОБА_11 На думку обвинуваченого, оскаржуваний епізод необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України.
Ухвалою апеляційного суду Київської області від 12 липня 2018 року вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2018 року, відносно ОСОБА_3 змінено.
Зараховано ОСОБА_3 у строк відбування покарання термін попереднього ув'язнення з 04 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили - з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 1 день позбавлення волі.
Виключено із мотивувальної частини вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2018 року посилання на рецидив злочинів, як обставину, яка згідно п.1 ч.1 ст.67 КК України, обтяжує покарання ОСОБА_3.
У решті вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 травня 2018 року відносно ОСОБА_3 залишено без змін.
При цьому суд виходив з того, що суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо обсягу та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_3, правильно кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст.91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів із зазначенням підстав, із яких приймає одні докази та відкидає інші.
Так, вина ОСОБА_3 у скоєнні інкримінованих правопорушень підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в суді першої інстанції.
Допитаний у суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_3 по епізоду вчинення крадіжки вину визнав повністю та показав, що 16.11.2016 року о 14 год. 00 хв. він прийшов до Бориспільського міськрайонного центру зайнятості з метою працевлаштування. У цей час помітив на стійці адміністратора мобільний телефон марки «Microsoft Lumia 430 DualSim». Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає він викрав вказаний мобільний телефон та розпорядився ним на власний розсуд, а саме продав в м. Києві за 500 грн.
По епізоду вчинення розбійного нападу ОСОБА_3 свою вину визнав частково: визнав фактичні обставини, але заперечив вчинення злочину за допомогою ножа та показав, що 14.11.2016 року близько 13 год. 50 хв. він побачив малолітнього ОСОБА_7, який розмовляв по телефону. Тоді він підійшов до нього і погрожуючи заподіянням тілесних ушкоджень забрав мобільний телефон марки «Lenovo А 5000» та розпорядився ним на власний розсуд, а саме продав на ринку «Зоряний» в м. Бориспіль за 800 грн.
Незважаючи на те, що обвинувачений частково визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень, його вина повністю доведена зібраними у провадженні доказами.
Із показань потерпілого ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, у суді першої інстанції вбачається, що він проживає за адресою: АДРЕСА_1, є учнем школи № 6 у місті Борисполі. Точної дати не пам'ятає, але розуміє, з приводу чого надає покази. Повідомив, що після уроків, повертаючись зі школи, ішов сам, оскільки друзі його у напрямку його будинку не мешкають. Вийшовши за паркан школи та трохи відійшовши від неї, зустрів чоловіка, якого в подальшому він впізнав під час впізнання. То був ОСОБА_3 У той час була світла пора дня. ОСОБА_3 підійшов до нього з заду, обнявши його так, що став передом до його обличчя, лівою рукою взявши його за плече, а правою рукою дістав з кармана розкладний ніж і відкрив його. Звук відкриття розкладного ножа він пам'ятає чітко, оскільки після клацання ОСОБА_3 приставив розкладного ножа до його правого боку. Він був упевнений, що йому погрожують ножем. ОСОБА_3 запитав його, чи є в нього телефон. ОСОБА_7, перелякавшись леза ножа, відповів, що має телефон, на що ОСОБА_3 сказав йому віддати його та мовчати про факт нападу, погрожуючи тим, що буде чекати на нього біля школи. Ніж ОСОБА_3 тримав увесь час, близько 30 хвилин. Розкладний ніж потерпілий запам'ятав, оскільки форма леза ножа була із зубчиками. Зазначений ніж він впізнав серед інших ножів, які йому пред'являлися під час впізнання речей.
Після того, як ОСОБА_7 під примусом відав мобільний телефон, марки «Lenovo А 5000», ОСОБА_3 відпустив його та пішов у протилежну сторону школи. ОСОБА_7, злякавшись, пішов до свого помешкання, звідки зателефонував з іншого телефону своїй матері, яка була на роботі. Коли мати приїхала з роботи, то зателефонувала в поліцію. Працівники поліції, приїхавши за адресою: АДРЕСА_1, відібрали заяву про вчинення кримінального правопорушення.
Допитана у місцевому суді законний представник потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_14, яка є його матір'ю пояснила, що вона разом з сином проживає за адресою: АДРЕСА_1. 14 листопада 2016 року вона була на роботі, у ПрАТ «Енерго Газ», у м. Києві, та, близько 14 год. 00 хв., їй зателефонував син і, хвилюючись, сказав, що його пограбували. Знаючи, що на дорогу з роботи їй потрібен значний час, вона зателефонувала подрузі, щоб та прийшла до них до дому та побула разом з її сином, оскільки він був дуже переляканий. Коли вона приїхала до дому, то, під час розмови з сином, дізналася, що до нього біля школи підійшов незнайомий чоловік та, погрожуючи ножем, забрав у дитини мобільний телефон, марки «Lenovo А 5000». Незнайомий чоловік сказав її сину, щоб у поліцію не зверталися, бо буде чекати її сина біля школи, але після почутого від сина вона одразу зателефонувала в поліцію. Через деякий час їх запросили до слідчого, який повернув під розписку мобільний телефон марки «Lenovo А 5000», та повідомив, що знайшли його в ломбарді. Син за її участі був на слідчих діях: вперше - на впізнанні особи підозрюваного, а потім - на впізнанні ножа. Син чітко впізнав особу ОСОБА_15, який підійшов до нього з погрозою біля школи для викрадення мобільного телефону, та впізнав ножа, яким ОСОБА_16 погрожував, приставляючи ножа до її сина, серед інших ножів, які були пред'явлені для впізнання.
Згідно з показаннями потерпілої ОСОБА_5 у суді першої інстанції, вона працює в Бориспільському міськрайонному центрі зайнятості. 16 листопада 2016 року вона пам'ятає той день добре, оскільки то був її перший робочий день з моменту влаштування на роботу. До неї підійшов ОСОБА_3, пред'явивши свої документи, за довідкою для своєї матері для надання субсидії. Враховуючи, те що навиків в роботі у неї було небагато, вона відійшла від свого робочого місця, оскільки працюють вони всі у одному великому залі, у кожного робітника робоче місце огороджене стійкою. Вона підійшла проконсультуватися до старшого працівника. У цей час ОСОБА_3, обійшовши стійку, викрав у неї мобільний телефон. Після того, як ОСОБА_3 пішов, вона виявила відсутність свого телефону марки «Microsoft Lumia 430 DualSim», разом з картою пам'яті «MicroSD»та картами оператора мобільного зв'язку «МТС Україна» та «Vodafone», та зателефонувала на свій мобільний номер з телефону колег, але ОСОБА_3 не відповідав. Вона написала sms-повідомлення з змістом того, щоб він повернув телефон, а вона, натомість, не буде заявляти в поліцію. ОСОБА_3 відповів sms-повідомленням, що принесе телефон до чотирьох годин. Однак, до кінця робочого часу телефон їй не повернули, у зв'язку з чим вона викликала поліцію та заявила про крадіжку, надавши всі дані ОСОБА_3
Свідок ОСОБА_12 у міськрайонному суді показала, що вона працює слідчим Бориспільського ВП ГУНП в Київській області та до її провадження надійшло об'єднане кримінальне провадження №12016110100002293, внесене до ЄРДР 14.11.2016 року, кваліфікація дій підозрюваного за ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України. У ході досудового розслідування встановлено, що дільничним офіцером поліції ОСОБА_11 надана інформація про те, що під час його бесіди з ОСОБА_3 стало відомо про зізнання ОСОБА_3 в крадіжці телефону, який належить ОСОБА_5 Однак, під час розмови дільничним встановлено, що ОСОБА_3 скоїв ще розбійний напад на малолітнього ОСОБА_7 ОСОБА_3, нервуючи відповів, що причетний до даного злочину. Дільничним офіцером було запрошено ОСОБА_3 пройти до слідчого. В ході розмови нею було задано питання ОСОБА_3, чи має він при собі заборонені предмети, на що ОСОБА_3, нервуючи дістав з карману ніж та добровільно видав його. На підтвердження цього був складений акт добровільної видачі ножа, який написаний та підписаний ОСОБА_3 у формі розписки. Розкладний ніж визнаний речовим доказом, про що є відповідна постанова слідчого. Зазначений ніж надавався потерпілому ОСОБА_7 для впізнання речей серед інших ножів. ОСОБА_7 впізнав та вказав саме на той ніж, що був добровільно виданий ОСОБА_3
Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що він є дільничним офіцером поліції Бориспільського ВП ГУНП в Київській області, старшим лейтенантом поліції. 14 листопада 2016 року йому стало відомо про те, що у Бориспільському міськрайонному центрі зайнятості ОСОБА_3, який перебуває на обліку, скоїв крадіжку. Оскільки ОСОБА_11 є дільничним офіцером дільниці, на якій вчинено злочин, то він запросив ОСОБА_3 до себе надати пояснення з приводу вчинення ним злочину. Під час розмови з ОСОБА_3 було поставлено питання про викрадення мобільного телефону з центу зайнятості. З цієї розмови стало, також, відомо про ще один злочин, а саме напад на неповнолітнього з метою заволодіння мобільним телефоном. На запитання, чи є в нього заборонені предмети, ОСОБА_3 відповів, що має при собі ножа. Після того, як ОСОБА_3 повідомив, що в нього є ніж, вони пішли до слідчого ОСОБА_12. Під час розмови слідчого та ОСОБА_3 він був присутній, оскільки пам'ятає, що ніж ОСОБА_3 був виданий добровільно, у зв'язку з чим був складений акт добровільної видачі. ОСОБА_3 не перебував на адміністративному нагляді, однак знаходився на обліку, у зв'язку з чим і був викликаний ним для надання пояснень.
За фактом нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я малолітньої особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, вина ОСОБА_3, окрім показань потерпілого, законного представника потерпілого та свідків, підтверджується документами та речовими доказами.
Із картки первинного обліку інформації, яка надійшла по телефону о 15 год. 53 хв. від 14.11.2016 року від ОСОБА_14, проживаючої в АДРЕСА_1, вбачаються відомості про відкрите заволодіння телефоном її неповнолітнього сина біля ЗОШ №6 (т.1 а.п.213).
У відповідності до протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 14.11.2016 року від громадянки ОСОБА_14, 14.11.2016 року о 14 год. 02. хв. їй на мобільний телефон зателефонував малолітній син ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_5, та повідомив про те, що в нього щойно невідомий чоловік забрав мобільний телефон, марки «Lenovo А 5000», погрожуючи застосуванням насильства, а саме предметом, схожим на ніж (т.1 а.п.214).
Копією товарного чеку на мобільний телефон марки «Lenovo А 5000» підтверджується вартість викраденого у ОСОБА_7 майна - 3298 грн. 96 коп. (т.1 а.п.222).
Із протоколу огляду від 14.11.2016 року та фототаблиці до нього видно, що об'єктом огляду є ділянка кабінету НОМЕР_1 в приміщенні адмінбудівлі за адресою: м. Бориспіль, вул. С. Камінського, 4. Поряд з письмовим столом стоїть чоловік, який відрекомендувався як ОСОБА_17, ІНФОРМАЦІЯ_7, який проживає за адресою: АДРЕСА_3, який добровільно видав мобільний телефон «Lenovo», білого кольору, ІМЕі НОМЕР_2, ІМЕі НОМЕР_3. На телефоні відсутні ушкодження та відсутні сім-карти та карта пам'яті. Мобільний телефон «Lenovo», білого кольору, ІМЕі НОМЕР_2, ІМЕі НОМЕР_3 вилучено та поміщено до спецпакету №2951328 з підписами понятих, слідчого та щільно запаковано (т.1 а.п.223-225).
Згідно з протоколом пред'явлення особи для впізнання від 03.12.2016 року та фототаблиці №2, доданої до нього, проведено пред'явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_7 у присутності законного представника потерпілого та педагога. У ході цієї слідчої дії потерпілий ОСОБА_7, серед пред'явлених йому чотирьох осіб, за допомогою візуального спостереження, за ознаками зовнішності, а саме: форми обличчя, форми носа, щетини, впізнав ОСОБА_3, який зображений на фотознімках з табличкою в руках під № 2, як особу, яка напала на нього 14.11.2016 року, близько 13 год. 50 хв., та відібрала мобільний телефон, погрожуючи ножем (т.1 а.п.226-229).
Відповідно до протоколу пред'явлення особи для впізнання від 03.12.2016 року та фототаблиці №2, доданої до нього, проведено пред'явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_17 У ході цієї слідчої дії свідок ОСОБА_17, серед пред'явлених йому чотирьох осіб, за допомогою візуального спостереження, за ознаками зовнішності, а саме: форми обличчя, форми носа, щетини, впізнав ОСОБА_3, який зображений на фотознімках з табличкою в руках під №2, як особу, у якої 14.11.2016 року, перебуваючи на ринку «Зоряний» в м. Бориспіль, придбав мобільний телефон «Lenovo» (т.1 а.п.230-233).
Згідно з висновком товарознавчої експертизи в частині вартості мобільного телефону, марки «Lenovo А 5000», білого кольору, його ринкова вартість становить 3216 грн. 00 коп. (т.2 а.п.1-10).
Як вбачається із протоколу огляду місця події від 16.11.2016 року, встановлено місце вчинення кримінального правопорушення та сліди злочину. Встановлено, що в місті Борисполі по вул. Глибоцька, 4, розташована земельна ділянка, огороджена металевим парканом та вхід на яку знаходиться через металеві ворота. На території вказаної ділянки розташована будівля центру зайнятості м. Бориспіль. Вхід до даної будівлі здійснюється через металопластикові одноствористі двері. При вході до приміщення будівлі, поряд із стіною, розташована дерев'яна стійка (стіл), навпроти входу до приміщення на столі знаходяться ручки, журнал також поряд із столом знаходиться стілець, інших речей на столі не виявлено (т.2 а.п.22-23).
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 26.12.2016 року та відеозапису даної слідчої дії, яка проводилася за участю підозрюваного ОСОБА_3 у присутності двох понятих, обвинувачений повідомив та продемонстрував усі обставини вчинення злочину, а саме, що 14.11.2016 року ОСОБА_3, перебуваючи біля школи № 6 в м. Бориспіль, підійшовши до школи, побачив неповнолітнього, який виходив із школи. У цей час у нього виник умисел заволодіти його майном. Він підійшов до нього ззаду та обняв його лівою рукою за плечі. Поклавши руку потерпілому на плече, ОСОБА_3 обійшов його, дістав з кишені ніж та приставив його до правого боку неповнолітнього. Після цього, ОСОБА_3 запитав, чи має потерпілий телефон, на що почув відповідь: «Так». Потім, ОСОБА_3 наказав потерпілому віддати мобільний телефон, що останній і зробив. Після цього, ОСОБА_3 наказав потерпілому йти та нічого нікому не розповідати. ОСОБА_3 направився в бік базару «Зоряний», де продав викрадений мобільний телефон за 800 грн. невідомій особі. Отриманими грошовими коштами розпорядився на власний розсуд (т.2 а.п.56-59).
Із протоколу проведення слідчого експерименту додатково від 21.12.2016 року та відеозапису даної слідчої дії за участю підозрюваного ОСОБА_3 в присутності двох понятих, вбачається, що останній розказує та показує всі обставини вчинення злочину, а саме, що 14.11.2016 року ОСОБА_3 йшов по вул. Головатого в м. Бориспіль. Перебуваючи біля земельної ділянки НОМЕР_4 по вул. Головатого в м. Бориспіль, неподалік ЗОШ №6, він побачив молодого чоловіка (малолітню особу) та підійшовши до вказаної особи, обійняв та зупинив його. Після цього ОСОБА_3 запитав у малолітньої особи чи має він мобільний телефон, при цьому дістав ніж. Малолітня особа віддала власний мобільний телефон ОСОБА_3 Отримавши мобільний телефон ОСОБА_3 направився з ним до ринку «Зоряний», де і збув мобільний телефон. На запитання до підозрюваного ОСОБА_3 - чи погрожував він малолітній особі ножем або предметами схожий на ніж? ОСОБА_3 відповів так, показував ножа особі, на яку нападав, нічого не говоривши, запитавши чи є в нього телефон (т.2 а.п.60-63).
Згідно протоколу пред'явлення речей для впізнання від 09.12.2016 року та фотоілюстрації, доданої до нього, вказану слідчу дію проведеного за участю потерпілого ОСОБА_7 у присутності законного представника потерпілого та педагога. У ході цієї слідчої дії потерпілий ОСОБА_7 серед пред'явлених йому чотирьох ножів, за допомогою візуального спостереження, за ознаками зовнішнього вигляду, а саме: леза ножа, наявність різьби (нерівності) на протилежній стороні леза, впізнав та вказав на ніж, який зображений на фотознімках під №3, як ніж, яким 14.11.2016 року йому погрожував ОСОБА_3 (т.2 а.п.64-68).
Протоколом проведення слідчого експерименту від 04.12.2016 року та відеозаписом даної слідчої дії за участю підозрюваного ОСОБА_3 встановлено, що 14.11.2016 року близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_3 знаходився по вул. Головатого у м. Бориспіль. Перебуваючи неподалік ЗОШ №6, він побачив малолітнього хлопця, який направлявся в бік вул. Привокзальна по тротуару. У той час у обвинуваченого виник умисел на заволодіння майном вказаної малолітньої особи. ОСОБА_3 наблизився до малолітнього, обняв його лівою рукою за плечі, правою рукою дістав з правої кишені власної куртки розкладний ніж та приставив його до одягу малолітнього з правої сторони, наказавши віддати йому мобільний телефон. Отримавши від потерпілого мобільний телефон «Lenovo» ОСОБА_3 поклав його до лівої кишені власної куртки (верхній одяг) та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим мобільним телефоном на власний розсуд, а саме, збувши його за 800 грн. на ринку «Зоряний» в м. Бориспіль (т.2 а.п.69-72).
Із протоколу огляду від 03.12.2016 року та фотоілюстрації до нього вбачається, що вказана слідча дія проводилася в приміщенні службового кабінету №104 Бориспільського ВП ГУНП в Київській області, за адресою: вул. С. Камінського, 4, м. Бориспіль, Київська область. В кабінеті вищезазначеного приміщення, на відстані близько 2 м від вхідних дверей, розташований дерев'яний стіл коричневого кольору, на якому перебуває розкладний ніж (у складеному стані), з металевою рукояткою чорно-срібного кольору, довжиною 12 см. При розкладенні вказаного ножа шляхом натискання металевої кнопки на рукоятці ножа, встановлено довжину леза, яка складає 8 см. На лезі ножа, ближче до рукоятки, є малюнок у формі тварини та напис іноземною мовою «Stainlese», довжиною 1 см. Загальна довжина ножа у розкладеному стані становить 20 см. Також на рукоятці описаного ножа виявлено декорування у формі 4 круглих отворів та одного овального з обох сторін рукоятки. Вказаний ніж добровільно видав ОСОБА_3 (т.2 а.п.73-77).
У відповідності до акту добровільної видачі, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючим в АДРЕСА_2, було добровільно видано працівникам поліції власний розкладний ніж з рукояткою чорного кольору зі сріблястими декоративними круглими вирізами. Вказаний ніж він використовував під час вчинення злочину 14.11.2016 року по відношенню до малолітньої особи, у якої відібрав мобільний телефон по вул. Головатого. Написаний текст акту ОСОБА_3 добровільно та власноручно підписав без фізичного тиску (т.2 а.п.78).
Судом першої інстанції, також, досліджено докази, що свідчать про особу обвинувачуваного, процесуальні витрати у справі та речові докази.
Допитавши свідків і потерпілих, міськрайонний суд обґрунтовано прийшов до переконання, що ОСОБА_3, умисно, з корисливих мотивів, підійшов до малолітнього ОСОБА_7, який один вийшов зі школи №6. Усвідомлюючи, що потерпілий, унаслідок свого віку, не зможе самостійно чинити опір, обвинувачений застосував до нього погрозу ножем, через що потерпілий, злякавшись, віддав свій мобільний телефон ОСОБА_3
В основу оскаржуваного вироку місцевим судом було покладено достовірні та послідовні показання потерпілого ОСОБА_7 щодо протиправного заволодіння ОСОБА_3 його мобільним телефоном із погрозою застосування небезпечного для його життя чи здоров'я насильства у виді демонстрування ножа, а також, показання свідка ОСОБА_11, відповідно до яких під час його бесіди з ОСОБА_3 було виявлено, що останній має при собі заборонений предмет - ніж, за допомогою якого здійснено напад на потерпілого.
Крім того, у розписці про акт добровільної видачі ножа (т.2 а.п.78) чітко зафіксовано факт використання розкладного ножа з рукояткою чорного кольору зі сріблястого кольору декоративними круглими вирізами під час події, яка сталася 14.11.2016 року біля ЗОШ №6 по відношенню до малолітньої особи, у якої обвинувачений відібрав мобільний телефон по вул. Головатого. Вищезазначений ніж, який визнає ОСОБА_3 як свою власність, був впізнаний потерпілим ОСОБА_7 під час пред'явлення речей для впізнання. Серед пред'явлених ОСОБА_7 чотирьох ножів, за допомогою візуального спостереження, за ознаками зовнішнього вигляду, а саме: леза ножа, наявність різьби (нерівності) на протилежній стороні леза, потерпілий впізнав та вказав на ніж, який зображений на фотознімках під № 3, як ніж, яким 14.11.2016 року йому погрожував ОСОБА_3 для викрадення його мобільного телефону (т.2 а.п.64-68).
Дана розписка ОСОБА_3 про акт добровільної видачі не була оскаржена та має юридичну силу, оскільки містить в собі добровільний напис та не викликала претензій до працівників поліції під час її написання.
Таким чином, ОСОБА_3 здійснив умисні дії, які виразились у повторному нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я малолітньої особи, яка зазнала нападу. За цією ознакою вказані дії є корисливо-насильницьким злочином, тобто розбоєм.
Із огляду на обставини вчинення кримінального правопорушення та докази, наявні у матеріалах кримінального провадження, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій; за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого у цій частині та зміни кваліфікації протиправних дій ОСОБА_3 за епізодом нападу на ОСОБА_7, на думку колегії суддів не вбачається.
Разом із цим, місцевий суд критично віднісся до показань обвинуваченого в частині того, що працівники поліції силою та застосуванням фізичних тортур з одяганням мішка на голову змусили ОСОБА_3 визнати застосування ножа 14.11.2016 року під час вимагання у малолітньої особи мобільного телефону, адже це повністю спростовується добровільною розпискою ОСОБА_3 (т.2 а.п.78), показаннями потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11
Водночас, обвинувачений не заперечував того факту, що підходив до малолітньої особи для відібрання у нього мобільного телефону з метою власної вигоди, усвідомлюючи настання наслідків від вчинених дій.
Враховуючи, що у кримінальному провадженні зібрана достатня кількість достовірних, належних та допустимих доказів, які вказують на доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, районний суд дійшов до правильного висновку про винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України.
Не знайшли й свого підтвердження доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що свідками ОСОБА_12 та ОСОБА_11 були сфальсифіковані матеріали кримінального провадження за оскаржуваним епізодом (ч.2 ст.187 КК України), адже подібні посилання спростовуються протоколами проведення слідчих експериментів за участі обвинувачуваного ОСОБА_3, при захиснику та понятих, у ході яких він самостійно розповідав про те, як побачив біля школи малолітнього, який виходив з подвір'я школи №6 по вул. Головатого, та в той момент підійшов до потерпілого та, приставивши ніж до його одягу, вимагав, щоб той відав мобільний телефон. Після цього ОСОБА_3 заборонив потерпілому розповідати про данні події, бо, у цьому разі, буде чекати його біля школи. Викрадений мобільний телефон продав невстановленій особі на ринку «Зоряний», який досудовим розслідуванням встановлений як ОСОБА_17 Згідно з протоколом пред'явлення особи для впізнання від 03.12.2016 року з фототаблицею №2 до нього, свідок ОСОБА_17, серед пред'явлених йому чотирьох осіб за допомогою візуального спостереження, за ознаками зовнішності, а саме: форми обличчя, форми носа, щетини, впізнав ОСОБА_3, який зображений на фотознімках із табличкою в руках під № 2, як особу, у якої він 14.11.2016 року, перебуваючи на ринку «Зоряний» в м. Бориспіль, придбав мобільний телефон «Lenovo» (т.1 а.п.230-233).
При цьому, обвинувачений ОСОБА_3 не звертався до уповноважених органів з приводу перевірки законності дій працівників Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_12 та ОСОБА_11
Таким чином, доводи обвинуваченого ОСОБА_3 про здійснення на нього психологічного та фізичного впливу працівниками поліції та фальсифікацію матеріалів кримінального провадження, колегія суддів вважає, голослівними та необґрунтованими, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження. У зв'язку з цим суд апеляційної інстанції вважає вказані доводи апеляційної скарги, як обрану обвинуваченим ОСОБА_3 лінію захисту.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.65-67 КК України в повній мірі врахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень, наслідки, які настали, дані, що характеризують особу обвинуваченого, ставлення винного до вчиненого, наявність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, призначаючи покарання ОСОБА_3 місцевий суд взяв до уваги, що ОСОБА_3, вчинив умисні злочини проти власності, які у відповідності до положень закону України про кримінальну відповідальність є тяжким та злочином середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який він раніше неодноразово судимий за аналогічні кримінальні правопорушення, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно, підтримує відносини з особами, які ведуть антигромадський спосіб життя, схильний до вживання наркотичних засобів та вчинення крадіжок, офіційно не працює, не одружений, проживає в одному будинку з матір'ю - інвалідом з дитинства, яка потребує його допомоги.
Обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_3, у відповідності до ст.66 КК України, місцевим судом встановлено не було.
Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно з ст.67 КК України, визнано судом першої інстанції вчинення злочину щодо малолітнього та рецидив злочинів.
Однак, при визначенні обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно з ст.67 КК України, судом першої інстанції не враховано положень ч.4 ст.67 КК України, згідно якої якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Тобто, призначаючи покарання за ч.2 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій; за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, місцевим судом помилково було визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.
Доводи апеляційної скарги прокурора з приводу виключення із мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання на рецидив злочинів, як обставину, що згідно ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_3, на думку апеляційного суду є слушними та підлягають задоволенню.
Попри вказані недоліки, колегія суддів вважає, що міськрайонний суд мотивовано прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_3 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, оскільки він будучи неодноразово судимим за корисливі злочини проти власності, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, не зробив для себе належних висновків, не оцінив критично свою попередню протиправну поведінку та вчинив нові умисні кримінальні правопорушення проти власності, які згідно з ст.12 КК України відносяться до тяжких та злочинів середньої тяжкості.
Із огляду на зазначене, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ч.ч.1, 2 ст.70 КК України шляхом застосувати способу поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Визначене покарання обвинуваченому, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів та домірним скоєному.
Разом із цим, місцевим судом відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року), зараховано ОСОБА_3 у строк відбування покарання за оскаржуваним вироком строк його попереднього ув'язнення та ухвалено рахувати період з моменту його взяття під варту, а саме 04 грудня 2016 року по день набрання даного вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Однак, із вказаним висновком суду першої інстанції неможливо погодитися із огляду на наступне.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (у редакції відповідно до змін, внесених Законом України №838-VIII від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, проводилось з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
21.06.2017 року набув чинності Закон України №2046-VIII від 18.05.2017 року, яким до ч.5 ст.72 КК України внесено зміни, відповідно до яких попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Отже, зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі здійснюється до 20.06.2017 року включно, а з 21.06.2017 року попереднє ув'язнення зараховується у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 06 червня 2018 року, один і той же строк попереднього ув'язнення по 20.06.2017 року зараховується з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а вже з 21.06.2017 року зараховується за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України №2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону) один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Як вірно зазначає прокурор у поданій апеляційній скарзі, ОСОБА_3 слід зарахувати у строк відбування покарання термін попереднього ув'язнення з 04.12.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили - з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 1 день позбавлення волі.
Підсумовуючи зазначене вище, місцевим судом при розгляді даного кримінального провадження було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На підставі п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України колегія суддів приходить до переконання про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, відмови у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та зміни вироку суду першої інстанції.