Апеляційним судом Київської області залишено без змін вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області

11 листопада 2015 року суддею Ткаченком Д.В. оголошено вирок у кримінальному провадженні відносно ОСОБИ 2.

Органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Згідно вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2015 року ОСОБУ 2 визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 369-2 КК України, вироком вирішено питання речових доказів.

 Не погоджуючись з ухваленими по кримінальному провадженні рішенням суду прокурор звернулося до апеляційного суду Київської області з апеляційною скаргою, в якій просить вирок суду скасувати, як незаконний, у звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенню фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369 -2 КК України та призначити покарання у виді 3-х років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що посилання суду на те, що субєктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369 -2 КК України може виступати лише та службова особа або особа, яка надає публічні послуги, яка завдяки можливостям повязаним зі службовими (у широкому розумінні) повноваженнями, або обумовлених такими повноваженнями, має вплив на особу,уповноважену на виконання функцій держави є безпідставними, оскільки не відповідає положенням КК України та іншим нормативним актам і субєктом вказаного кримінального правопорушення може бути будь-яка особа, а тому висновок суду що ОСОБА_2 не відповідає усім обовязковим ознакам субєкта даного злочину не відповідає дійсності.

Також прокурор вказує, що суд невірно надав оцінку показанням потерпілого, свідків та іншим зібраним під час досудового розслідування доказам зокрема, розмовам обвинуваченого та потерпілого, які зафіксовані в ході проведення негласної слідчої дії аудіо-, відео контролю місця (за особою)19.09.2014 року, 20.10.2014 року, 24.10.2014 року, а також розмови по телефонному звязку між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 яка відбулася 20.10.2014 року об 09.36год., які в своїй сукупності разом з усіма наявними у справі доказами на думку прокурора, доводять отримання коштів ОСОБА_2 від потерпілого саме за вчинення протиправного впливу, наслідком якого могло бути прийняття відповідного рішення особою, яка уповноважена на виконання функцій держави, а не за виконання роботи в межах службових повноважень ОСОБА_2.

Крім того прокурор зазначає, що суд у своєму рішенні необґрунтовано надав перевагу показанням обвинуваченого та не обґрунтовує чому не взяв до уваги показання потерпілого.

Також прокурор вважає, що суд невірно надав оцінку фактичним обставинам кримінального провадження, щодо встановлення особи, уповноваженої на виконання функцій держави, за вплив на яку обвинувачений отримав гроші поставивши під сумнів, що вплив здійснювався на осіб, які уповноважені на виконання функцій держави.

Так прокурор вказує, що в обвинувальному акті вірно зазначено, що вплив здійснювався на певних працівників митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів про що свідчать розмови обвинуваченого та потерпілого, які зафіксовані в ході проведення негласної слідчої дії аудіо-, відео контролю місця (за особою)19.09.2014 року, 20.10.2014 року вході яких були зазначені особи, визначені в п.п. 1-3 частини першої статті 4 ЗУ «Про запобігання і протидії корупції».

Прокурором також зазначено, що твердження суду, про відсутність доказів які підтверджують що ОСОБА_2 отримав кошти за вплив на прийняття певного рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави суперечить дослідженим в ході судового розслідування доказами, оскільки з досліджених в судовому засіданні фактичних обставин кримінального провадження по епізоду з чохлами ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4, що останній має передати гроші за вплив на вирішення питання щодо швидкого оформлення та встановлення нижньої межі митної ставки при митному оформленні товару, а по епізоду з душовими кабінами за сприяння та вплив на працівників митного посту «Східний термінал» Київської митниці Міндоходів, про що зокрема свідчать і показання самого потерпілого.

Крім того, прокурор зазначає, що суд у мотивувальній частині вироку неправильно тлумачить норми закону, а саме, що особливість суспільної небезпечності зловживання впливом за ч.2 ст.369-2 КК України полягає у наявності ознак підкупу до вчинення протиправного діяння, що суперечить нормам ст.369-2 КК України.

Ухвалою апеляційного суду Київської області від 08 лютого 2017 року вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 листопада 2015 року залишено без змін.

При цьому суд виходив з того, що  суд першої інстанції повно та всебічно дослідив всі докази винуватості ОСОБА_2, на які посилається орган досудового розслідування та належним чином оцінив з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Зокрема, допитавши обвинуваченого ОСОБА_2, потерпілого ОСОБА_4, свідків: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, дослідивши телефонні розмови між обвинуваченим та потерпілим , іншими особами за 13.10.14р., 14.10.14р., 16.10.14р., 17.10.14р., 18.10.14р., 19.10.14р., 20.10.14р., 24.10.14р., зафіксовані в протоколі про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 10.11.2014р., протоколі про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 31.10.2014р., розглянувши письмові докази та оцінивши їх в сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо недоведеності в діянні обвинуваченого ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, а саме обєктивної сторони даного кримінального правопорушення.

Згідно диспозиції ч.2 ст.369-2 КК України кримінальна відповідальність настає зокрема, у разі одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Так, за ч.2 ст. 369-2 КК України отримання неправомірної вигоди відбувається виключно за вчинення протиправного впливу, наслідком якого може бути прийняття відповідного рішення іншою особою, яка уповноважена на виконання функцій держави;

-отримання неправомірної вигоди відбувається не для наступної передачі коштів іншій особі, яка уповноважена на виконання функцій держави, а саме за здійснення впливу на таку особу;

-взаємообумовленість між двома сторонами корупції досягається до протиправного впливу.

А тому на переконання колегії суддів, виправдовуючи ОСОБА_2, суд правильно прийшов до висновку, що у діянні вчиненому ОСОБА_2 відсутня обєктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, яка полягає в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Такий висновок суд обґрунтував показаннями обвинуваченого, який, як в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, вини своєї у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України не визнав, зазначивши, що ще в серпні 2014 року між ТОВ «Дельта резалт» директором якого є ОСОБА_4, та ТОВ «Брокерський Центр», де він працює директором та має кваліфікаційне посвідчення представника митного брокера, було укладено договір про надання послуг митного брокера щодо декларування митного оформлення вантажів, консультаційних послуг. Не заперечує, що 19.09.14р. та 24.10.14р. ним дійсно були отримані кошти від ОСОБА_4, однак за надані ним особисто та його працівниками ТОВ «Брокерський Центр» послуги за консультації з митного оформлення товару та послуги, повязані з декларуванням товару ТОВ ОСОБА_4

При цьому, наміру передавати дані кошти посадовим особам митниці не було, як не було і домовленості про їх передачу конкретним посадовим особам. З працівниками митниці він спілкується в межах своєї роботи, однак будь-якого впливу на прийняття рішень керівництвом митного посту він не здійснював.

-Показаннями самого потерпілого, який в суді першої інстанції пояснив, що працівники ТОВ «Брокерський Центр» і сам ОСОБА_2, згідно договору надавали йому послуги щодо декларування та митного оформлення вантажів, послуги були надані якісно. ОСОБА_4 зазначив, що 19.09.14р. ним були передані обвинуваченому 1200 доларів США та 4700 грн. і 24.10.14р. 5000 грн. та 6000 доларів США, з даних коштів 4700 грн. та 5000 грн. призначалися обвинуваченому та його працівникам за дійсно виконану ними роботу по розмитненню товару, а іншу частину - 1200 доларів США та 6000 доларів США він розумів, що надає ОСОБА_2 для подальшої передачі останнім - митникам за їх сприяння у митному оформленні його товару.

Дані показання ОСОБА_4 підтвердив і в суді апеляційної інстанції, де вказав, що зазначені вище кошти він передавав ОСОБА_2 вже після розмитнення товару. При цьому на запитання «чому ж він тоді, коли товар вже був розмитнений надав все ж таки кошти ОСОБА_2 для передачі посадовим особам митниці» ОСОБА_4 пояснив, що він в подальшому планував працювати на цьому посту (тобто розмитнювати вантажі) та щоб в майбутньому до нього не виникало питань при розмитненні і можна було нормально працювати.

Аналізуючи показання вищезазначених осіб та давши їм відповідну оцінку суд зазначив, що обидві особи по різному усвідомлювали мету передачі і отримання коштів, але при цьому жоден з них в судовому засіданні не вказав, що грошові кошти передавались саме за здійснення впливу у той чи інший спосіб певній особі, яка уповноважена на виконання функцій держави, а тому дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в них даних, які б вказували на ознаки обєктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. ст.369-2 КК України.

З огляду на наведене, доводи апелянта про те, що суд необґрунтовано надав перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_2, а показання потерпілого ОСОБА_4, яким дав невірну оцінку, не взяв до уваги, є безпідставними.

Не можна погодитись із доводами апелянта, які до того ж необґрунтовані в апеляційній скарзі, про те, що суд невірно надав оцінку показанням свідків.

Так, аналізуючи показання свідка ОСОБА_6, як понятого та свідка ОСОБА_7, як оперативного працівника СБУ при проведенні контролю за вчиненням кримінального правопорушення, які приймали участь при ідентифікації та передачі грошових коштів ОСОБА_4, а ОСОБА_7 складав ще і протоколи аудіо- та відео контролю місця та особи, а також протокол про результати зняття інформації з телекомунікаційних мереж; свідка ОСОБА_8, який як працівник СБУ займався організацією порядку при проведенні обшуків, вказує на те, що мав місце факт передачі грошових коштів ОСОБА_4 ОСОБА_2, яка відбулася двічі.

Даний факт не заперечує і обвинувачений, однак дані показання свідків не містять інформації про те, що ці кошти ОСОБА_2 одержав як неправомірну вигоду саме за здійснення впливу на прийняття рішення особою, яка уповноважена на виконання функцій держави, як не містять інформації і про саму особу, яка має прийняти рішення, та яке конкретно рішення вона має прийняти.

Не містять такої інформації і показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які є працівниками митного посту «Східний термінал», та які зазначили в судовому засіданні про нормальні, робочі стосунки з обвинуваченим ОСОБА_2 та, що 19.10.14р. митний огляд душових кабін ТОВ «Дельта резалт» проводив ОСОБА_11, а завершував митне оформлення вантажу ОСОБА_10. Присутніми при цьому огляді були ОСОБА_9, ОСОБА_4 та працівник ТОВ «Брокерський Центр» ОСОБА_12 З питань митного оформлення вантажу до них ніхто не звертався, вказівок з боку керівництва щодо цього вони не отримували.

А тому, оцінюючи зазначені показання свідків суд вірно вказав у вироку про те, що їм, свідкам, нічого не відомо про предмет домовленостей між обвинуваченим та потерпілим, а також з приводу переданих коштів.

З таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

Крім того, аналізуючи зміст телефонних розмов ОСОБА_2 з ОСОБА_4 за 19.09.14р, 20.10.14р., 24.10.14р., зафіксованих в протоколі про результати аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 31.10.14р., які були досліджені як в суді першої інстанції, так і за клопотанням прокурора повторно в суді апеляційної інстанції, суд прийшов до висновку про недоведеність тієї обставини, що 19.09.14р. та 24.10.14р. ОСОБА_2 отримав кошти від потерпілого саме за вчинення протиправного впливу, наслідком якого могло бути прийняття відповідного рішення особою, яка уповноважена на виконання функцій держави.

Суд вважає, що стверджувати про те, що домовленість між ОСОБА_2 та ОСОБА_4, де мали місце такі висловлювання, на яких зауважує в своїх доводах апелянт як «контрабанда, номенклатура, начальники, тарифи пороздавать», «я ж тебе говорю все уйдет как бы на пост, номенклатуру, на всех этих, чтоб не было вопросов больше, и ребятам, которые оформляют», «здесь шесть за таможню», стосувались сплати коштів саме за здійснення певного впливу на осіб, які уповноважені на виконання функцій держави, зокрема, посадових осіб митниці, не можна , оскільки в ході цих розмов жоден із співрозмовників не зазначив ні про конкретну особу, ні про посаду, яку займає така особа, на яку здійснюватиметься вплив, ні про рішення, яке необхідно було б прийняти такій особі, ні про те, що ці кошти призначаються саме ОСОБА_2 за його вплив.

Таких даних не містять і інші письмові докази кримінального провадження.

А тому, проаналізовані вище телефонні розмови ОСОБА_2 з ОСОБА_4, на думку колегії суддів, вони не доводять тих обставин, що ОСОБА_2, як зазначає в своїй апеляційній скарзі прокурор, отримав кошти від потерпілого саме за вчинення протиправного впливу, наслідком якого могло бути прийняття відповідного рішення на виконання функцій держави.

Суд звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, на підставі яких можна було б встановити, коли вперше та за яких обставин ОСОБА_2 та ОСОБА_4 обговорили питання стосовно переданих грошових коштів, оскільки за змістом ч.2 ст.369-2 КК України одержання неправомірної вигоди характеризується звязком із майбутнім впливом на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Крім того, на підставі наданих сторонами доказів встановлено, що розмитнення автомобільних чохлів, які надійшли на адресу ТОВ «Дельта резалт» було завершено 16.09.14р., а розмова ОСОБА_2 з ОСОБА_4 з приводу грошових розрахунків та передачі коштів відбулася лише 19.09.14р; розмитнення душових кабін було закінчено 19.10.14р., а розмова про «закриття питання» та передачу коштів відбулася, відповідно 20.10.14р. та 24.10.14р.

Виправдовуючи ОСОБА_2 суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обвинувачення ОСОБА_2 ґрунтується лише на припущеннях, оскільки стороною обвинувачення не встановлено особу, уповноважену на виконання функцій держави, на яку саме мав вплинути ОСОБА_4, та за вчинення яких саме дій цією особою мав здійснюватись вплив, оскільки судом встановлено що митне оформлення вантажів було здійснено без порушень митного законодавства.

Відповідно до ст.62 КК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а тому усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Крім того,органом досудового розслідування не надано доказів того, що ОСОБА_2 маючи зв'язки, не повязані зі службовою діяльністю, мав реальну можливість вплинути на особу, уповноважену на виконання функцій держави та прийняти необхідне рішення.

Колегія суддів звертає увагу, що субєктом злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України може бути будь-яка фізична осудна особа, яка досягла віку кримінальної відповідальності, в тому числі й службова. Однак, особа може бути субєктом указаного злочину лише за умови, коли вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, обумовлений не службовим становищем чи наданими їй службовими повноваженнями, а дружніми, родинними, довірчими стосунками, тощо.

Тобто, особа, уповноважена на виконання функцій держави (котра має прийняти рішення, конкретно визначене та бажане для субєкта злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України), не повинна перебувати у службовій залежності від особи, яка отримала неправомірну вигоду за вплив на неї.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 є директором ТОВ «Брокерський Центр» і його повноваження закріплені в статуті, стосуються виключно господарської діяльності товариства, його взаємовідносини із засновниками товариства та його працівниками.

Як представник митного брокера він надає послуги з декларування товарів і користується лише тими повноваженнями, що мають декларанти.

Тому, аналізуючи повноваження обвинуваченого суд прийшов до висновку про те, що він не наділений службовими можливостями завдяки яким можна впливати на посадових осіб митниці, а тому доводи обвинувачення, про що зазначено і в обвинувальному акті, про те, що ОСОБА_2 може впливати на працівників митного посту, серед яких у нього багато друзів і знайомих та що його ТОВ здійснює свою діяльність в одній будівлі із митним постом «Східний термінал» є неспроможними.

До того ж доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_2 таких службових можливостей для здійснення такого впливу на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави стороною обвинувачення не надано.

Крім того, в судовому засіданні доказів того, хто ж є особою (особами), яка (які) уповноважені на виконання функцій держави та на яку (яких) мав впливати обвинувачений, не здобуто, а в обвинувальному акті зазначено лише про певних працівників митного посту «Східний термінал» Київської області, що вказує фактично на неконкретність обвинувачення.

При цьому вказаний недолік не був усунутий стороною обвинувачення під час судового розгляду, що беззаперечно свідчить про порушення права обвинуваченого на захист та справедливий суд.

Однак, в силу ч.3 ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_2 лише з мотиву істотного порушення кримінального процесуального закону, а тому колегія суддів відносить вказане порушення на його користь.

Дані обставини дозволяють зробити висновок про недоведеність обставин одержання ОСОБА_2 грошових коштів саме за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

З огляду на наведене та враховуючи, що обовязковою ознакою даного кримінального правопорушення, яке інкриміновано ОСОБА_2 є обставина, у звязку з чим одержується неправомірна вигодаце вплив на прийняття рішення, то колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність обєктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.2ст.369-2 КК України в діях ОСОБА_2

А тому, з огляду на наведене, суд дійшов правильного висновку про необхідність ухвалення виправдувального вироку у звязку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.