Київським апеляційним адміністративним судом скасовано постанову Бориспільського міськрайонного суду Київської області

10 лютого 2017 року суддею Журавським В.В. оголошено постанову у  справі за позовом Управління міграційної служби України в Київській області в особі Бориспільського районного відділу до громадянина Республіки Іран ОСОБА_3  про примусове видворення за межі України,

Постановою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 лютого 2017 року адміністративний позов задоволено. Затримано громадянина  Республіки Іран ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 з  поміщенням  до  пункту тимчасового перебування  іноземців і  осіб без громадянства, які  незаконно перебувають на  території України та  примусово видворити його за  межі  України. Допущено негайне  виконання  постанови суду.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, громадянина Республіки Іран ОСОБА_3, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нову постанову про відмову в задоволенні позову в повному обсязі. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 15 березня 2017 року апеляційну скаргу громадянина Республіки Іран ОСОБА_3 - задоволено. Постанову Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 лютого 2017 року - скасовано. Прийнято нове рішення, яким в задоволенні позову Управління міграційної служби України в Київській області в особі Бориспільського районного відділу до громадянина Республіки Іран ОСОБА_3  про примусове видворення за межі України - відмовити.

При цьому суд виходив з того, що апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку частини 1 статті  41 Кодексу адміністративного судочинства України, без фіксації судового процесу.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 198, пункту 4 частини 1 статті 202 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її та ухвалює нове рішення, якщо визнає, що судом першої інстанції порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідач - ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Республіки Іран, прибув в Україну нелегально, приблизно 4-5 місяців тому. Документів які б посвідчували законність його перебування на території України не має.

10 лютого 2017 року співробітниками сектору по протидії нелегальній міграції Управління міграційної служби України в Київській області відповідач був виявлений в місті Бориспіль Київської області та доставлений до Бориспільського РВ Управління міграційної служби України в Київській області для з'ясування всіх необхідних обставин та оформлення відповідних документів.

З огляду  на встановлені обставини щодо відсутності у відповідача близьких родичів на території України, власного житла, постійного джерела існування, суд першої інстанції прийшов до  висновку про порушення останнім вимог ст.ст. 4, 9, 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», що, за висновками суду першої інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.30 цього ж Закону, є підставою для видворення ОСОБА_3, оскільки є достатні та обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилиться від самостійного та добровільного залишення території України.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Положеннями ч.1 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.

У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до ч.5 ст.26  Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно з вимогами ч.1 ст.30 зазначеного Закону центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Отже, з огляду на  зазначені вище правові норми слідує, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Тобто, обов'язковим є попереднє прийняття компетентним органом рішення про примусове повернення.

Адміністративний суд не має повноважень на примусове видворення іноземця чи особи без громадянства до прийняття компетентним органом щодо цього іноземця чи особи без громадянства рішення про примусове повернення.

Аналогічна позиція висловлена у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні».

Так, з матеріалів справи вбачається, що вирішуючи спір, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що у позивача були відсутні підстави для звернення до суду з позовом про видворення за межі України в примусовому порядку громадянина Республіки Іран ОСОБА_3.

Зокрема, судом першої інстанції не враховано, що в матеріалах адміністративної справи відсутні дані про те, що відносно відповідача відповідним компетентним органом приймалось рішення про примусове повернення і що він ухиляється від залишення території України у визначений цим органом строк або є обґрунтовані підстави вважати, що останній ухилятиметься від виконання такого рішення.

Обставини, на які посилався позивач, при умові неприйняття ним рішення про примусове повернення громадянина Республіки Іран ОСОБА_3, не можуть бути підставами для задоволення позовних вимог про його примусове видворення за межі України.

Колегія суддів зазначає, що встановивши, що позовну заяву про примусове видворення подано до суду щодо особи стосовно якої рішення компетентним органом про примусове повернення не приймалось, суд першої інстанції повинен був відмовити в задоволенні такого позову.

Щодо вимоги позивача  про затримання громадянина Республіки Іран ОСОБА_3  з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та  осіб  без громадянства, які  незаконно перебувають на  території України, колегія  суддів вважає  за  необхідне  зазначити наступне.

Згідно з п. 1.8 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією державної прикордонної служби України та Служби безпеки України від 23.04.2012 р. № 353/271/150, примусове видворення передбачає: виявлення порушника, поміщення його в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України (далі - ПТПІ), документальне оформлення примусового видворення, подальше супроводження іноземця до пункту пропуску через державний кордон України чи до країни походження.

Відповідно до п. 1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110, (далі - Типове положення) пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового утримання іноземців та осіб без громадянства у разі, коли вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або є обґрунтовані підстави вважати, що вони ухилятимуться від виконання такого рішення, або прийнято адміністративним судом постанову про їх примусове видворення за межі України, або вони прибули на територію України відповідно до міжнародних договорів про реадмісію, або не мають законних підстав для перебування на території України і підлягають примусовому видворенню за її межі.

Згідно з п. 5 Типового положення іноземці та особи без громадянства утримуються у пункті тимчасового перебування протягом строку, необхідного для виконання постанови адміністративного суду про їх примусове видворення за межі України, але не більш як 12 місяців.

На виконання абзацу 3 пункту 3 розділу IV «Прикінцеві положення» Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1110, з метою нормативно-правового врегулювання порядку дій посадових осіб пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, територіальних органів та територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону з питань розміщення іноземців та осіб без громадянства в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, їх утримання, ідентифікації, примусового видворення, а також звільнення з пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.02.2016 р. № 141 затверджено Інструкцію про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - Інструкція № 141).

Згідно з п. 12 Розділу ІІ Інструкції № 141 іноземці та особи без громадянства утримуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для виконання постанови адміністративного суду: про примусове видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, але не більш як 12 місяців.

З метою удосконалення положень судового захисту іноземців та осіб без громадянства та урегулювання окремих питань, пов'язаних з протидією нелегальній міграції, Кодекс адміністративного судочинства України доповнено статтею 183-7 «Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства».

Частиною 2 статті 183-7 «Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства» КАС України встановлено, що у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень: 1) взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації; 2) зобов'язати іноземця або особу без громадянства внести заставу; 3) затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Такі заходи також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вчинили порушення законодавства України з прикордонних питань та про правовий статус іноземців до завершення цієї процедури.

Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.

В такому випадку клопотання про затримання розглядається судом в рамках розгляду справи про примусове видворення та вирішується ухвалою.

З огляду на те, що  компетентним органом про примусове повернення відповідача не приймалось, та  згідно  ст. 71 КАС України не  доведено факту того, що  відповідач  ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, підстав  для  його затримання  відповідно до ст. 183-7 КАС України не  було.

А тому постанова суду першої інстанції має бути скасована з постановленням  нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що в даному випадку відсутні правові підстави для затримання громадянина  Республіки Іран ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 з  поміщенням  до  пункту тимчасового перебування  іноземців і  осіб без громадянства, які  незаконно перебувають на  території України та  примусового видворення його за  межі  України, як скаржник просить у своєму адміністративному позові,  а тому постанова суду першої інстанції має бути скасована з постановленням нової постанови  про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до статті 159 КАС України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, що є підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 198 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Таким чином апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення у справі про відмову в задоволенні позову.