Апеляційним судом Київської області залишено без змін вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області

ОСОБА_2 органами досудового розслідування обвинувачувався в тому, що 08 квітня 2015 року, в період часу з 12 год. 44 хв. по 14 год. 28 хв., точний час досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи на стоянці повітряних суден МС № 55, що навпроти вантажного терміналу ДП МА "Бориспіль", за адресою: Київська область, м. Бориспіль-7, вчинив таємне викрадення чужого майна, при наступних обставинах.

08 квітня 2015 року, приблизно о 13 год. 00 хв., (точний час досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_2, перебуваючи на робочій зміні та виконуючи функціональні обовязки вантажника засобів перонної механізації ДП МА "Бориспіль", обслуговував повітряне судно типу "Boeing 747-400 Freighter", рейсу № 973, сполученням "Баку-Київ". Під час цього ОСОБА_4 вивантажував із повітряного судна вантаж, за допомого самохідного навантажувача контейнерів, та переміщував його на зчіпки з возиками, які ОСОБА_2 транспортував до вантажного терміналу, а ОСОБА_5 спостерігав за діями ОСОБА_4, оскільки хотів опанувати навички керування даним спецтранспортом. Розвантаживши частину вантажу, в багажному відділенні повітряного судна, залишився ОСОБА_2 та ОСОБА_5 В цей час ОСОБА_2, перекладаючи картонну коробку, яка була пошкодженою, побачив в ній мобільні телефони та у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_2, усвідомлюючи, що його дії носять протиправний та незаконний характер, попередньо впевнившись у тому, що за ним ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно, таємно та з корисливих мотивів, витягнув з вказаної коробки 3 мобільні телефони, один з яких залишив собі, а саме мобільний телефон марки "BRAVIS", моделі "MEGA", ІМЕІ: 357866061968809, 357866061968817, а два надав ОСОБА_6, а саме мобільні телефони марки "BRAVIS", моделі "MEGA", ІМЕІ: 357866061957984, 357866061957992, 357866061970581, 357866061970599, та з місця вчинення злочину зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_2 ТОВ "САВ-Дістрибьюшн" (код ЄДРПОУ 35625082) завдано матеріальну шкоду на загальну11 999грн. 70 коп.

Зазначені дії ОСОБА_2 орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 січня 2018 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та виправдано у зв’язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки усі матеріали кримінального провадження, а також показання допитаних свідків спростовують факт причетності останнього до вчинення, в період часу з 12:44 год. по 14:28 год., 08 квітня 2015 року, крадіжки з вантажного повітряного судна типу "Boeing 747-400 Freighter", рейсу № 973, сполученням "Баку-Київ" трьох мобільних телефонів марки "BRAVIS", моделі "MEGA".

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 січня 2018 року у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних доходів громадян (850 грн.).

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції при винесенні вироку та виправданні ОСОБА_2 за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в судовому рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Під час допитів свідків ОСОБА_4, ОСОБА_7 останні повідомили, що саме ОСОБА_2 здійснював розвантаження палети з вантажем (мобільними телефонами) та залишався біля вантажу до моменту завантаження на засіб перонної механізації. Проте, судом не вмотивовано підстави врахування показів свідка ОСОБА_6 та не врахування інших доказів, а саме: висновку судово-дактилоскопічної експертизи № 201 від 18 квітня 2015 року та висновку додаткової судово-дактилоскопічної експертизи № 3-02/712 від 02 червня 2015 року.

Таким чином, на думку сторони обвинувачення судом першої інстанції при постановленні вироку, в порушення ст. 374 КПК України не були зазначені підстави неврахування вказаного доказу та врахування інших доказів вини ОСОБА_2

В запереченнях захисник обвинуваченого ОСОБА_2 адвокат ОСОБА_3 просить апеляційну скаргу прокурора відхилити, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 січня 2018 року залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, котра підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задоволити, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника адвоката ОСОБА_3, котрі проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до роз’яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винуватість чи невинуватість особи, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного та коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов’язаний постановити виправдувальний вирок.

Аналізуючи вищезазначені положення чинного законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повністю дотримався вказаних вимог в ході судового розгляду даного кримінального провадження.

Об’єктивно з’ясувавши обставини та дослідивши під час судового розгляду докази, надані сторонами кримінального провадження, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, не знайшло свого підтвердження, у зв’язку з відсутністю в його діянні складу злочину.

Так, сторона обвинувачення вважає, що ОСОБА_2 08 квітня 2015 року в період часу з 12:44 год. по 14:28 год., усвідомлюючи, що його дії носять протиправний та незаконний характер, попередньо впевнившись у тому, що за ним ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, діючи умисно, таємно та з корисливих мотивів, викрав з вантажного повітряного судна типу "Boeing 747-400 Freighter", рейсу № 973, сполученням "Баку-Київ", що знаходився за адресою: Київська обл., м. Бориспіль-7, три мобільні телефони марки "BRAVIS", моделі "MEGA", загальною вартістю 11 999, 70 грн.

Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_2 в судовому засіданні суду першої інстанції так і в апеляційній інстанції свою вину у пред’явленому йому обвинуваченні не визнавав та показав, що він працює вантажником в ДП МА "Бориспіль". 08 квітня 2015 року він був на зміні та надійшла вказівка від диспетчера на обслуговування літака сполученням "Баку-Київ", який сів на стоянку № 55. Він, разом з іншими працівниками його зміни поїхали на стоянку для розвантаження багажу. Прибувши до літака, вони вивантажили палети за допомогою спецтранспорту. Однак, на літаку залишилася ще одна 6-кутова палета, яку їхній спецтранспорт не міг вивантажити. У зв’язку з чим було прийнято рішення щодо перекомплектування вантажу на інший тип авіаційних палет на борту літака. Тому начальник зміни ОСОБА_7 дав йому вказівку, щоб він поїхав на склад та взяв там відповідну палету, яку вони в подальшому підняли на борт літака та на неї перевантажили необхідний багаж. На борту літака були присутніми начальник його зміни ОСОБА_7, два вантажники із служби наземного обслуговування ОСОБА_4 та ОСОБА_5, два працівники авіакомпанії "Сілк вей", а також бортінженер піднявшись на борт літака разом із палетою, вони всі разом почали розбирати 6-метрову палету, передаючи коробки один одному, при цьому працівники авіакомпанії вказували, який саме вантаж необхідно перекласти на цю палету. Так, частина вантажу прямувала до м. Бориспіль, а інша частина повинна була летіти далі. Весь вантаж був як у картонних коробках, так і на двох піддонах. Розвантажування відбувалося швидко, хвилин 15, в ході якого він не бачив, щоб якісь коробки були пошкодженні. Однак, він помітив, що в якійсь із коробок знаходилися мобільні телефони, оскільки на ній був надписи "смартфони". Переклавши весь вантаж на палету, яку піднімали на борт літака, її було спущено назад на землю. Однак, він залишився на борту літака, щоб укомплектувати вантаж на палету, який летів далі. Зробивши це, йому відразу по рації надійшла вказівка від бригадира, про те, що йому необхідно переїхати на сусідню стоянку для обслуговування літака, який прилетів із м. Стамбул. Коли він спустився із борту літака, то той вантаж, який вони завантажували в літаку на палету, що прямував до м. Бориспіль, знаходився в районі 37, 38 стоянок. Хто саме доставляв його на склад він не знає, оскільки працював на літаку, який прилетів із м. Стамбул. Закінчивши обслуговувати даний літак, десь близько обіду, він повернувся на склад. Після обіду, він пішов розкомплектовувати вантаж, який прилетів із м. Баку. Коли він прийшов, то вже почали розвантажувати цей вантаж, і він побачив, що зверху лежать коробки із смартфонами, як пошкоджений вантаж. Вони завжди, коли виявляли пошкоджений вантаж, відкладали його, а потім вже під час прийому-передачі його на склад, комірник складав відповідні документи. Жодних пошкоджених коробок, в момент розвантаження вантажу на літаку, він не помітив. В ході розкомплектування даного вантажу начальник викликав його, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11,  в диспетчерську. Оскільки в цей момент на складі був він та ОСОБА_9, то почувши це, вони відразу і пішли в диспетчерську, не закінчивши свою роботу. Коли вони прийшли, то в диспетчерській перебували начальник зміни ОСОБА_7, диспетчер та три особи в цивільному одязі, яких він раніше не бачив. Їм нічого не пояснюючи, повели до битовки (роздягальня), і сказали відкрити свої шафки, з метою перевірки. Там, кожен працівник має свою шафку, яка закривається на ключ. Однак, у завгоспа є дублікат ключів від кожної шафки. Перевіривши їх шафки, жодних сторонніх предметів виявлено не було, однак їм сказали піти до автомобіля, бо їм необхідно поїхати до лінійного відділу в аеропорту "Бориспіль". Це було близько 16-17 год., він точно не пам’ятає. Там його відразу допитали, з проводу рейсу сполученням "Баку-Київ", нічого йому не повідомляючи. Потім у нього відібрали відбитки пальців для занесення до дактилоскопічної карти. При цьому жодних документів, на підставі яких в нього відбирали відбитки пальців, працівники поліції йому не показували. Після цього його відпустили, та сказали що йому необхідно прийти до них завтра, тобто 09 квітня 2015 року. Враховуючи, що він в цей день працював, то прийшовши на роботу, він попросив диспетчера зателефонувати до лінійного відділу, і запитати чи необхідно йому до них сьогодні йти. Зателефонувавши, диспетчеру повідомили, щоб він з'явився до них після 12 квітня. Потім 16 квітня йому зателефонували на мобільний телефон, та сказали, що йому необхідно сьогодні прийти до лінійного відділу в аеропорту "Бориспіль". Він відразу повідомив про це диспетчера та начальника зміни. В той момент ОСОБА_7, по виробничим питанням, їхав із водієм в напрямку лінійного відділу, то вони його підвезли до 1-ого КПП. Прийшовши до лінійного відділу, трохи почекавши, до нього підійшов працівник поліції, та повів його до кабінету, де в нього 08 квітня 2015 року відбирали зразки відбитків пальців. Співробітник поліції повідомив, що необхідно повторно відібрати відбитки пальців. Потім працівник поліції сказав йому, щоб він поклав пальці правої руки на скотч, який він попередньо розмотав на столі. Після цього працівник поліції сказав взяти йому в праву руку звичайну скляну банку, яка стояла на столі, потримати та поставити на місце. Він так і зробив, при цьому працівник поліції нічого йому не пояснював. Йому показалося це дивним, однак йому невідома процедура відібрання зразків пальців рук, і він думав, що можливо це робиться саме так. Після цього його відпустили, і він повернувся назад на роботу, та розповів про все начальнику зміни ОСОБА_7 Пізніше він вже звернувся із скаргою на неправомірні дії працівників лінійного відділу в аеропорту "Бориспіль", оскільки до цього він навіть не міг уявити, до яких наслідків це могло призвести, оскільки повністю довіряв правоохоронним органам. Також додав, що ОСОБА_4 він знав, оскільки до цього вони не одноразово пересікались на роботі, в ході розвантаження вантажу з літаків. ОСОБА_6 він раніше ніколи не бачив, та вперше з ним зустрівся, як раз на рейсі сполученням "Баку-Київ".

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що він брав участь в обслуговуванні рейсу сполученням "Баку-Київ", а саме безпосередньо перебував всередині літака, у вантажному відділенні, розвантажуючи 6-ти метрову палету, яку спецтранспортом вивантажити було неможливо. Під час перекладання коробок з вантажем з даної палети на іншу, пусту, він побачив, що одна із коробок була пошкоджена і з неї виглядали телефони (смартфони). Помітивши це, він взяв із коробки два мобільні телефони та поклав їх собі в кишеню. В той же час, ОСОБА_12, який разом з ним розвантажував цей рейс, з вантажу нічого не брав. В подальшому, перебуваючи вже на базі, в тягачу, він віддав один мобільний телефон ОСОБА_4, який також обслуговував разом з ним вищезазначений рейс, працюючи на транспортному засобі "Лоутер". Другий телефон він залишив собі, який заховав у роздягальні вантажників СНО, а саме поклавши його до чужої шафки, яка була поряд з його.

Такі покази свідка ОСОБА_6 повністю узгоджуються з показами свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_7, наданими ними під час допиту в судовому засіданні, в яких останні підтвердили, що ОСОБА_5 приймав участь в обслуговуванні рейсу сполученням "Баку-Київ", а саме розвантажував 6-ти метрову палету на борту літака, перекладаючи вантаж на іншу палету. ОСОБА_12 весь час перебував в їхньому полі зору, і жоден з них не бачив, щоб він забрав із вантажу якусь коробку, в тому числі з мобільними телефонами.

Щодо показів заявлених прокурором свідків, які також перебували на обслуговуванні рейсу № 973, сполученням «Баку-Київ», а саме: ОСОБА_11, ОСОБА_9П та ОСОБА_13 то вони також не бачили, щоб ОСОБА_2 брав із вантажу коробку, зокрема із мобільними телефонами.

Суд першої інстанції критично оцінив покази свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15, в тій частині, що ОСОБА_5 в ході його опитування повідомив, що ОСОБА_2 викрав мобільні телефони із рейсу сполученням «Баку-Київ», оскільки ні ОСОБА_14 ні ОСОБА_15 безпосередньо допит ОСОБА_6 не проводили, а тому останній не міг повідомити їм відомості з приводу того, що саме ОСОБА_2 вчинив крадіжку мобільних телефонів.

При цьому, суд першої інстанції не взяв до уваги покази ОСОБА_14 та ОСОБА_15, отримані з чужих слів, з приводу того, що один із мобільних телефонів було вилучено у роздягальні СНО, у шафці ОСОБА_6, оскільки вони безпосередньо при цьому присутніми не були, а такі дані їм стали відомі зі слів їхніх колег, прізвище яких вони навіть не назвали.

Таким чином, оцінюючи показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновку про їх не конкретизованість, нелогічність та неузгодженість з доказами, які суд визнав допустимими у даній кримінальній справі, з такими висновками погоджується і колегія суддів, оскільки вказані свідки дали покази, які не відповідають дійсності.

Будь-яких фактичних даних, які б підтверджували причетність ОСОБА_2 до крадіжки покази свідків не містять, а навпаки вказують зворотне.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невмотивоване не врахування висновку судово-дактилоскопічної експертизи № 201 від 18 квітня 2015 року та висновку додаткової судово-дактилоскопічної експертизи № 3-02/712 від 02 червня 2015 року, то вони є безпідставними з огляду на наступне.

Як вбачається з висновку експерта № 201 від 18 квітня 2015 року на експертизу експерту, серед іншого, слідчим було надано дві дактилоскопічні картки ОСОБА_2 та дві картонні коробки з мобільними телефонами марки "BRAVIS MEGA", в опечатаному та упакованому вигляді .

В той же час в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, які б свідчили про наявність правових підстав для відбирання зразків відбитків пальців рук та долонь у ОСОБА_8 для формування дактилоскопічних карток останнього.

Відповідно до ч. 2, ч. 3, ч. 5 ст. 241 КПК України освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред'являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово. Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу.

Однак, всупереч вказаним вимогам відповідна постанова прокурора не приймалася. Також в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол про проведення освідування ОСОБА_2

Крім того, відповідно до вимог КПК України отримання зразків для експертизи є слідчою (розшуковою) дією. В ч. 3 ст. 241 КПК України закріплено, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність встановлену законом.

Разом з тим, як вбачається з витягу з кримінального провадження № 12015110110000067, відомості про вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, ЄО № 210 від 08 квітня 2015 року, внесені слідчим Зінченком А.В. 09 квітня 2015 року.

Допитані у судовому засіданні свідок ОСОБА_7 та ОСОБА_9 показали, що у них та у ОСОБА_2 працівники міліції відбирали зразки пальців рук та долонь в один день, а саме 08 квітня 2015 року. Такі покази свідків повністю узгоджуються з показами обвинуваченого ОСОБА_2, в яких останній зазначив, що відбитки пальців рук та долонь в нього відбирали 08 квітня 2015 року, що свідчить про те, що вони відповідають дійсності.

Вказане свідчить про те, що отримання зразків для проведення експертизи, а саме відбирання у ОСОБА_2 відбитків зразків пальців рук та долонь, відбувалося 08 квітня 2015 року, тобто до внесення відомостей до ЄРДР, що є неприпустимим.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у ОСОБА_2 були відібрані відбитки зразків пальців рук та долонь з грубим порушенням передбаченої законом процесуальної форми, а тому висновок експерта № 201 від 18 квітня 2015 року правильно визнаний судом першої інстанції недопустимим доказом.

Крім того, як вбачається з висновку № 3-02/712 від 02 червня 2015 року з додатками  експерту на експертизу надано, зокрема додаток до висновку експерта № 201 від 18 квітня 2015 року зі слідами папілярних візерунків на 4-х відрізках; копія висновку експерта № 201 від 18 квітня 2015 року.

Враховуючи те, що судом першої інстанції визнано висновок експерта № 201 від 18 квітня 2015 року недопустимим доказом, в силу вимог ч. 5 ст. 101 КПК України, а висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, правильно визнав недопустимим доказом і висновок експерта № 3-02/712 від 02 червня 2015 року з додатками.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та допущена неповнота судового розгляду то вони є безпідставними, оскільки судом всебічно і повно досліджено всі надані учасниками судового провадження докази і у вироку дана їм належна оцінка.

Аналізуючи вищевикладене, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду стосовно ОСОБА_2 законним і обґрунтованим, а тому  апеляційну скаргу прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області залишити без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 січня 2018 року, яким ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та виправдано у зв’язку з встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення без зміни.